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解析物权法
【原文】〖物权法定原则〗
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
【解析】
本条规定了一个一般性的原则，物权由法律来规定，包括物权的种类和内容。
上一条款，规定了物权保护的对象和排他性的权利，这是对于物权人的自由权和自主权而言。承上启下到本第五条，要解决物权来自何方的问题，是以约定俗成的为准，还是以法定的为准？或者说，本《物权法》的本身效力与边际效力到底怎样判断？这得从“物权法”这个概念说起。
◎〖物权法〗
一、基本概念
物权法，是规范物权主体行为同时规范物的归属和保护机制的综合型等级式财产法。不同的物权主体与客体以及权利与义务，应由不同类型的物权法规范与调整。所有制制度、所有权制度、用益物权等普通物权制度、担保物权或反担保物权制度，以及所有制关系法、所有权关系法、用益物权等普通物权关系法、担保物权或反担保物权关系法，有着不同的适用范围、法律效力，应当根据需要和可能统一规范与应用。
广义的物权法，包括普通物法、担保物权法和制度物权法。其中，制度物权法又包括政策物权法。
1．普通物权法
普通物权法，即规范与调整普通物权的普通法。是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律，一般不涉及到担保物权范畴，却可以穿插并补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。在普通物权法中添加制度物权法的元素，是宏观物权法尤其是当代物权法的基本要求。主要内容是所有权关系法和用益物权关系法、他项普通物权关系法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产关系法是其中最显赫的关系法。其主要特点是，奉行普通所有权保护主义，并对用益物权等他项物权进行一定程度上的限制。
普通物权法是中国物权法三大主要内容之一，其主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归，从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系、排他关系、人事关系和社会关系等，均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。以上9大关系，可以为各种普通民事主体所接触，并影响到他们一生中的日常工作与生活。每个人在其一生中，总有意无意或多或少地与普通物权法打交道，周围总萦绕着各式各样的积极物权与消极物权，甚至于许多人去世若干年后仍然在享受着某种不动产与动产的物权。
2．担保物权法
担保物权法，即规范与调整担保物权的普通法。是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律，一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权，也可以补充相关的制度物权内容，籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。在担保物权法中添加制度物权法的元素，是宏观物权法尤其是当代物权法的基本要求。抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法和反担保物权关系法是其基本的担保物权法，但不排除所有制关系法；所有制关系法和不动产担保物权关系法、权利质权关系法和留置权关系法是其中最显赫的关系法。其主要特点是，奉行担保债权保护主义，并对普通所有权保护主义进行一定程度上的限制。
担保物权，是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中所产生的专业性物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的，债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产，就所卖得的价款优先受偿，或者包括完全受偿权。
3．制度物权法
制度物权法，即规范与调整制度物权的特别法。亦称行政干预型物权法。指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合（混合）、私人和其他人的物权关系或者法锁关系，籍以平衡国家各阶层的利益关系，具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。因此，制度物权法是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。其主要特点是，奉行公共利益保护主义，并对担保债权保护主义和普通所有权保护主义进行一定程度上的限制。
政策物权法，即规范与调整政策物权的特别法。土地等自然资源与不动产监管政策，投资与产业政策，金融资本与监控政策，以及区域合作政策等政策，是在制度物权法框架下进行专门化、具体化的特别规定，用于在宏观物权法与微观物权法之间进行动态平衡。其主要特点是，奉行公共利益保护主义，兼顾各物权主体的利益均沾。
以物为标的的财产权极为广泛，故可分为不动产和动产、有形物权与无形物权、有物权与无物权或者零物权，以及常规物权与特种物权、物债权与债物权、定限物权与反定限物权、信托物权与反信托物权、可限制物权与不可限制物权、公物权与私物权等等。所有这些，都是规范物权主体行为同时规范物的归属和保护机制的综合型等级式财产法。
二、一般分类
1．传统物权法与当代物权法
新中国之物权法即当代物权法，是批判地师承德国物权法基础上推陈出新的产物。其与国民政府时期的社会制度不同，故亦称之为当代物权法。
传统的物权法，是18至20世纪出台的物权法。包括资本主义国家和社会主义国家在内，其主要特征是以“所有权中心论”并附加必要的限制性条件，设立综合型等级式财产法。其中，绝大多数社会主义国家明确规定土地所有权国有化，公物权具有绝对的地位与主要的内容；绝大多数资本主义国家仅规定私有物权，极少规定公有物权。
当代物权法，是21世纪初出台的物权法，指包括担保物权法和普通物权法在内、并融入了部分制度物权法的新型物权法。中国物权法就是属于这一类物权法。公物权与私物权齐名、先天物权与后天物权齐发、“所有权中心论”和“债权中心论”融为一法，部分地融入了“公共利益中心论”，旧物权主体客体与新物权主体客体各得其所、既有继承又有创新，形成了中国社会主义初级阶段的物权法。
2．本位物权法与变相物权法
物权法是等级森严的综合性财产法，比较晦涩难懂，但解决财产权纠纷比较独特，能够化腐朽为神奇。既然物权法一口咬定“物权法定”，那么法学家和权利人得了解什么是本位物权法、什么是变相物权法。
本位物权法，亦称专门物权法、明称物权法，是指白纸黑字地写在《物权法》上的一切物权对象、物权价值、物权规律和物权关系，厘清物权的原生、设立、变更、转移与消灭的所有脉络，从静态上或者动态上认识他们的本质特征。所谓物的判别、物权归属、物权法定和物权保护、物权调整等，首先是从本位物权法上来进行的。什么样的物和什么样的物权，可以从其中按图索骥，按部就班、快刀斩乱麻地解决各种物权关系。
如果《物权法》上没有的、或者不能成立的物权，一般可以依法进行适当的否决。但这也不是唯一的或者绝对可靠的办法。如果说，《物权法》上没有的、但有证据证实其他法律有的物权，法院应当支持这种可靠的认定。因为于诸多的财产法中隐含有一些《物权法》中没有规定到的物权，如按揭权、典当权或传贳权、收益租赁权、使用租赁权、居住权、分配权、消费权、财产信托权、知识产权和继承权等，这些存在于民商法上的物权没有收入《物权法》，但又是客观存在的物权，也是法律已经确定了的物权。
变相物权法，亦称扩展物权法，指未列入《物权法》之物权谱系之中、但确有物权法意义的法律。一般统称不动产、动产或者知识产权为“财产权”，运用合约关系、经济关系、货币关系、公私关系和经济价值、经济规律等要素来规范与调整产权关系，但只字不提“物权”两个字。最典型的例子，就是《担保法》及其司法解释原本是个债权法，其主要内容融入《物权法》后便成为“担保物权法”。《物权法》里的担保物权法部分有71条，而《担保法》有96条，《担保法司法解释》（旧版）有134条，两者相加，比担保物权法多出19条。如果机械地认为“物权法定”就是“由物权法来定”，很可能会出现偏差。
变相物权法中广泛存在着大量的债物权或物债权。可是，除了《物权法》提出“物权”的概念以外，其他的法律则不提“物权”，只提“财产权”。如夫妻财产分割权、继承权等是比较典型的物权。遇到这种情势就有些棘手，要与《物权法》对号入座有一定的困难。由此可见，单行法的“物权法”所承载的“物权法定”非常狭隘，根本不能全面完成任务。
3．高位物权法与低位物权法
物权有多个种类、多个等级。同理，物权法也有多个种类、多个等级，也有高低之分。
从中国物权法中可以看到，担保物权法的地位与效力明显高于普通物权法，尽管同样是民法。这是因为，普通物权法所规范的是普通债的法锁关系，债权人亦无优先受偿权；担保物权法所规范的是担保债的法锁关系，债权人一概设立了优先受偿权。尽管他们处于同一部《物权法》里，相比之下，担保物权法部分的地位高于普通物权法部分的地位，并且强制力、执行力、排他力、追及力等法律效力会更高一些。
制度物权法与担保物权法相比，制度物权法部分的地位高于担保物权法部分的地位，并且强制力、执行力等法律效力会更高一些。关于土地所有权二元化、合理界定与利用自然资源等大宗物权制度，在1982宪法中就已经确立了；关于土地、房屋等不动产的监管、登记、流转、转让与征收制度，从上世纪八十年代初就不断地增补与完善，各种型号的法高达300多部；由于公法的效力本身优于民商法的效力，某些行政法、部门法的法阶低于物权法、担保法等民商法，即使如此，并且优先力、强制力、执行力、排他力、追及力等法律效力会更高一些。
制度物权法不需要依照普通物权法、担保物权法的条款内容来立法。普通物权法、担保物权法应当依照制度物权法的条款内容来立法，这也说明了制度物权法是最高地位、最高权威的物权法，只管制度物权法没有言必称物权和物权法。
◎〖物权法定原则〗
物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不能各行其是，不能私设物权类别，不能混淆和颠倒所有权，不允许当事人自由创设、自由假设物权和改变物权的内容。设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定与法律规定不一致的不发生效力。
应当注意的是，“物权法定”不能完全等同于“物权由《物权法》法定”：
1．当《物权法》可以满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》确定；
2．当《物权法》不能满足物权的对象与客体时，可以照由《物权法》以外的法律来确定；
3．当《物权法》和其他法律均不能满足物权的对象与客体时，该项物权不能成立。
所谓物权法定原则，是个系统性的物权法定原则。基本上分为三个层次。
第一层次，制度物权法定范围与原则。
1．范围
是由宪法统率，由经济法、行政法、行政法规和其配套法特别是企业国有资产保护法、刑法组成的一系列规则，从宏观到中观、微观整个是环环相套的。从社会主义的基本经济制度到等级式物权优先制度、自然资源优先配给与管理制度、资源利用环境保护与登记制度、物权限制与零物权制度、征收或没收、税收与征用制度、二次分配制度、以至于中外关系、国际关系的物权制度等等，从不同等级的法律和不同形式的技术层面来统筹安排。尽管不以物权和物权关系示之，只以财产和财产关系示之，而其物权法定的效力均属于高档次的法律效力。
其中，由国务院和土地、房产管理部门出台的行政法或部门法，关于土地、房产方面的法高达300多部，条款数高达2万至3万多条，从技术层面来统筹解决不动产的物权法定问题。
其中，刑法是具有最高强制效力的零物权法。各法之中的行政制裁法的强制性手段也很多，是短平快的零物权法。
2．原则
物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向保护公物权倾斜原则。
物权法定个性化原则，是上法优于下法原则、后法优于先法原则、优先保护特定的公共物权原则、恩威并举和惩教结合的原则、资源利用与资源保护并重的原则、优先保护耕地资源原则、兼顾眼前利益和长远利益原则、不动产从严和动产从宽管理原则、土地所有权逐步国有化原则。
第二层次，普通物权法定范围与原则。
1．范围
是由物权法之普通物权法部分牵头，以合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之普通物权法部分，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权几乎为零。物权法定的基本路线，是运用不动产与动产两分法、所有权与用益物权及其他物权区分法、四种所有制与所有权交叉区分法来界定各种普通物权，以及物上请求权。
动产的交付生效主义、不动产的登记生效主义或者登记对抗主义，也是一种通行的物权法定办法与原则。
2．原则
物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，适度向担保债权倾斜原则。
物权法定个性化原则，是制度物权法优于普通物权法和担保物权法重于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、所有权中心论原则、物权行使与物权限制适度原则、不动产重于动产原则、建筑物区分所有权与共有共管原则、地役权优先原则、房地合一原则、相邻关系限制权原则、公共利益优先原则、土地所有权不得转让原则、动产的交付生效主义与不动产的登记生效主义或者登记对抗主义原则、普通法锁优于普通物权原则、一物一权主义原则、善意取得制度原则。
第三层次，担保物权法定范围与原则。
1．范围
是由物权法之担保物权法部分牵头，以担保法及其司法解释、合同法、民法通则、知识产权法、侵权责任法和其他民商法、民事诉讼法等财产法为补充的物权法定。物权法之担保物权法部分，提供了物权法定的一些技法，提供了物权法定的一些技法，虽然也部分地融会了制度物权法的规定，仍然不能涵盖物权主体与客体的各个方面，特别是在物权的品种数量方面，关于专属、专有、专控和信托所有权、派生性物权、零物权等方面的专项规定还很不够全面，派生性物权比较罕见。
物权法之担保物权法部分，是从担保法及其司法解释中提炼而成的，作了较多的改进。两种法律有不一致的地方，仍然以物权法之规定为准。
2．原则
物权法定通用性原则，是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法，秉公与廉政执法，私物权与公物权的保护与限制必须恰到好处，适度向保护所有权倾斜原则。
物权法定个性化原则，是制度物权法和担保物权法优于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、债权中心论原则、优先受偿权原则、担保形式灵活多样原则、定限物权与反定限物权并存原则、双重信托制度原则、最高额抵押权优于一般抵押权原则、最高额质权优于一般质权原则、以成文法为主和以习惯法为辅的原则、准时行使担保物权的原则、行使物权后余债法锁可延长原则、较长的诉讼期间原则。
◎〖物权法定和合同法定的区别〗
在执行物权法过程中，并不排除以合同形式来行使各自的物权。那么，这里就会产生一个问题：如果合同中对于物权的界别不清或者物权种类有异怎么办？在这个时候，要分清哪些是物权法定的，哪些是合同法定的。如果两者都已经存在，那么，以物权法定优先为原则。
合同法定原则的含义是，不动产或动产财产经过双方或几方一定的磋商，符合合同法的程序和原则，债权与债务清晰，能够满足商品交易的法定条件。
物权法定原则给定物权自由原则，合同法定原则区别合同自由原则。两者既有一定的联系，又有一定的区别。
第一，两者的繁简程度不同
物权法是以所有权为核心的法定体系，除了所有权，还有用益物权、担保物权二大类。所有权的类别，物权法中分为一般所有权、专属所有权和专有所有权。当然，按照笔者的划分，还有地产所有权、派生性所有权、综合利用物所有权和零所有权等种类。笔者将不动产的物权类别分为所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权五个级别；将动产的物权类别分为所有权、用益权、使用权、享用权四个级别；地役权，可以分为地产所有权类型的地役权、地产权类型的地役权、使用权类型的地役权、享用权类型的地役权；担保物权、抵押物权、动产质权、权利质权、留置权、共有权、善意占有权等，多数是财产所有权而归类为物权，尽管与合同自由有着一定的联系，也要纲举目张。这个纲，就是所有权。
但是，合同法是以财产权为核心的法定统一体，大幅度化繁为简，部类上分为财、产、业三大类型。动产所有权为财产所有权，不动产所有权为产业所有权。绕过了一系列复杂的概念，从而使权利人的各种权利变得清晰。合同法并不抽象，每种合同都能对号入座，每一个条款都相当准确。对于财产所有权人的责任、权力、利益和义务都十分清楚。
正是因为合同法简单易行，制订和执行合同法都不难。而物权法的制订，历经13年，即使已经出台两年多，仍然有不少人提出许多意见。就是说，合同自由原则简单易行，物权法定原则不简单不易行。
第二，两者的权责指向不同
物权法不是侵权责任法，对于侵权责任的规定较少，对于物权交易的具体规定较少。因此，物权法属于比较温和型民法，不像民法通则、合同法那么细致地追责。物权法对于财产权的限制，限于概念化的限制。对于所有权的限制仅仅是粗线条的规定。
合同法详细地规定了对于订立合同的条件限制、对于合同效力的限制、对于合同履行的限制、对于权利和义务的限制、并规定了各种违约责任。针对各种合同，制订出各种不同的条款。合同品种有：买卖合同，使用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，种类繁多。这些权责指向非常明朗，加上合同效力的限制和各种违约责任，使得整部法律相当严整。
第三，两者最大不同之处
1．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，是由物权法理决定的。按照物权法第2条的规定，物权不仅是直接支配权，而且是排他权。物权法定规则，是“一物一权制”，不允许当事人自主创设物权，不允许混淆所有权，不允许将物权权能权级颠倒秩序。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。因为合同上权利属于债权，债权是相对自由权，本身不具有排他性，只在合同当事人中有效，对合同当事人以外的无效。合同，一般为非强制性合同，但不排除特殊需要的强制性合同。如法院强制执行扣押财产、强制执行财产抵押或拍卖，可以与当事人订立强制性合同。
2．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，特别强调指出某些财产所有权可以交易，某些不可以交易，某些是限制性交易。这就是其他法律不可替代的功能。
物权法确认各类物权，包括先天性物权和后天性物权，对于先天性物权带有明显的财产法定分配或再分配的倾向，对于后天性物权带有明显的“后分配”倾向。物权法法定原则，大体上包括先天性物权的法定原则和后天性物权的法定原则两大结构。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，指示当事人不受条件限制，并不考虑所有权限制交易的条件。这就是合同法随便交易的特征。
合同法也针对先天性财产权和后天性财产权两大类。但这两大类财产的流转，是财产权的流转，主观占有与主观获得不是决定的因素，与财产的法定分配、再分配和后分配关联不大。
3．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，可以否定我国法律所未定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。这种功能，是合同法所没有的，所无能为力的。譬如，外国人在中国境内大量购置土地，这就要说明他们所购置的是土地使用权，还是土地所有权？如果说他们购置的是土地使用权，那么，我国依然可以控制住土地的主权；相反地，如果说他们购置的是土地所有权，那么，那块土地就永远属于外国人的了。而合同法就没有这种识别的功能。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，可以弥补物权法物权品种规定的不周全之虞。譬如，房屋的优先购买权，物权法未规定，权利人维权遇到一定困难，可以利用合同法来维权。
4．担保物权不规定物权自由，而规定物权法定原则，等于是区别了一般的债权法，将担保合同加了一把安全的保险锁。此处是对于担保合同的安全负责，不为担保合同的效率负责。譬如，我国城乡的土地所有权是否可以担保、抵押？这一定要说清楚，物权法第184条说清楚了，这个重大原则就规定下来了，可以定分止争了。物权法禁止和限制担保的合同有许多，这是一个很大的进步，也值得称赞。
担保合同并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，既没有防火墙，也没有安全锁。此处是免除对于担保合同的安全负责，仅为担保合同的效率负责。
担保合同的原则，与合同法的原则相同，如遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，这就是合同自由原则。没有下死规定，没有说哪些担保合同能够订立，哪些担保合同不能订立。这种规定，就不如物权法。
从法律效力方面分析，物权法定原则总比物权自由原则好，这可以弥补物权法内容不够翔实、种类不够齐全的一部分缺陷。由于物权法定原则是刚性原则，可以弥补侵权责任条款少的一部分缺陷。合同自由原则侧重于合同规则的严整性，对于侵权责任规定得较多一些，缺点是对于所有权的限制性条件太少。担保物权法，介于上述两者之间，属于取长补短的“物权+合同”的类型，对于动产和不动产的担保、抵押、质押、留置、特殊占有与处分赋予新的含义。
通过以上比较，就明白了物权法定原则的重大意义，明白了合同法自由和公平信用原则的长处与短处。两者需要取长补短，发挥优势。
◎【问题与建议】
本条款言简意赅：“物权的种类和内容，由法律规定”。这就是物权法定原则。这个原则是无可厚非的。
可是话茬儿说回来，我国的物权法总共才247条，比德国等老牌国家200年前出台的物权法442条（担保物权除外），光条款数差一半。这样的内容，根本算不上丰富，根本是半边法。这好比两个U盘，一个是3G的，一个是7G的，相差悬殊。我的意见是，应当需要7G的，要用7G的代替3G的。
中国物权法中的物权到底有多少个类别？这些类别的概念是否精确？仔细分析，不难看出，从类别上讲，也根本是个半边法。还是那句老话：这好比两个U盘，一个是3G的，一个是7G的，相差悬殊。我的意见是，应当需要7G的，要用7G的代替3G的。
中国的物权法，是直接师承德国物权法的。虽然增加了一些新内容，但仍然有不尽人意的地方，沿袭旧框框、旧概念的套路仍然明显，致使某些物权种类和内容出现了一定缺陷，直接降低了物权法的效力。这在今后修正物权法过程中，需要重点注意的问题。
字数：9211字
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