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解析物权法52之一
【原文】〖国防资产专属管领权、国有基础设施专控权〗
第五十二条国防资产属于国家所有。
铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
【解析】〖国防资产专属管领权、国有基础设施专控权〗
本条款,规定了国防资产专属管领权、国有基础设施专控权。这是关系到国防安全和国有资产安全、国有企业安全和国有市场资源安全的重要规定,是将制度物权法的重要规定嫁接到普通物权法中来进行严格控制的重要规定。
本条第一款关于“国防资产属于国家所有”的特别规定,亦即国防制度物权法的特别规定。标志着国家法人是唯一的财产所有权人、统治权人,国防武装部队是国防资产的唯一制度信托所有权人,或者制度信托支配权人、管领权人、控制权人、专制权人、保管权人、维护权人。国防资产专属管领权,总体上应当是居于最高控制等级的国家专属所有权。其物权化方针始终是国家利益保护主义和国家安全中心论,物权价值远远高于经济价值、长远利益远远优于眼前利益。其中还可以细分为若干几个控制等级和物权等级,本文只是探讨性的阐述。
本条第二款关于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有”的专门规定,可定义为“国有基础设施专控权”,物权等级与物权价值次于国家专属所有权和国家专有所有权。主要法律工具是制度物权法,在调整物权等级、物权方向时适当运用政策物权法。各界政府的政策理念可能会有差异,各地政府的投资和负担能力不尽相同,而根据成熟法制国家的立法经验,加强维护国有基础设施专控权肯定是利国利民的。
◎〖国防资产专属管领权〗
一、基本概念
1.特别的管领权
国防资产专属管领权,又称国防资产专属管制权、国防资产国家所有权、国防资产国家专属所有权,是国家法人和整个国家专控类支配权最突出并与国家主权关系最紧密的类型之一,是国家顺应国土保卫、国家安全而专门设立和专门控制的国防资产支配权、管领权、管制权、统治权。
此项特别所有权,由特别制度物权法、国防资产关系法统一规范与分类控制,而武器装备的控制在全国各类资产中居于最高控制等级。基本上属于禁止流通的资产,个别资产属于限制流通的资产,国防军队、内卫军队与军工企业的管领权有相当大的差别,而国家最高利益保护主义、国家安全中心论是共同的宗旨和物权化方针。常规权能是信托占有权,非常规权能是信托使用权、收益权,严格控制信托处分权,社会效益始终是第一位的,经济效益始终是第二位的。
这标志着国家的武装力量、武器装备、国防设施、军费开支等都是专控的,国防资产的的设立、取得、占有、支配、使用、保护、转移、变更、收益、处分、消灭等一系列过程是专控的,绝大部分国防资产是严格限制使用和不可处分的国家特别专属财产;只有国家代表人民才能拥有国防军队,不光是国防资产全属于、专属于国家所有并且其所有权是封闭式的,而且国防资产是专款专用、专物专用、专人专用的并且也是封闭式的。与国防资产相关的战略资源主要是稀土资源是国家的特别专有财产,必须置于国家专控支配权的重要位置上,确保国家的战略安全地位不得动摇。
管领权,是特别所有权、特别支配权加统治权、管制权的一种别称。管,即管制权、管理权、管家权、管外权之意;领,即领导权、领先权、领用权、领主完整权之意。这跟普通所有权的性质有很大的区别。有的所有权除了其享有的占有权、使用权、收益权和处分权这几项支配权以外,还包括管领权在内,成为势力范围更多的所有权。如国家的文物所有权、国家的无线电频谱所有权、国家的土地所有权和国家的国防资产所有权等,不光是保本的所有权,而且是拓展的所有权;不光是限于其本位的占有权、使用权、收益权、处分权,而且拓展到管制权、管理权、管家权、管外权和统治权、领导权、领先权、领用权、领主完整权。就拿国防资产来说,保护国防资产不仅仅保护国防资产本身,而且牵涉到对于整个国防事业的保护;破坏国防资产不仅仅破坏国防资产本身,而且牵涉到对于整个国防事业的破坏。以前苏联为例,它曾经是全世界两个超级大国之一,拥有全世界最大的核武库,国民生产总值GDP的七成是为军备竞赛和国防服务的,在世界上出售军火如同出售火柴一样的随便,叵料在一夜之间使得整个国家土崩瓦解,分裂成十几个小国家,有些分裂后的小国家最后投靠以美国为首的邪恶国家……。这就说明,仅仅了解国防资产所有权是远远不够的,国防资产所有权的核心不在于其占有权、使用权、收益权与处分权,其核心在于管制权、管理权、管家权、管外权和领导权、领先权、领用权、领主完整权等管领权。从所有权的四项权能来看,比较适用的是占有权,其它三项权能不一定适用,对于特殊的国防资产而言根本上不适用。国防资产是专门用于保护国家和人民生命财产安全的,过多过滥也是有负作用的。
国防资产专属管领权的显要标志,是国防利益、社会效益高于经济效益、长远利益高于眼前利益,国家和人民的利益高于一切,故适用于很特别的法律关系、物权关系与信托关系、社会关系,不能将国防资产所有权混同于一般的和其他特别的所有权,国防资产专属管领权甚至属于国家专控支配权中的最重要的一类品种。
国防资产神圣不可侵犯。物权法第52条第1款明文规定:“国防资产属于国家所有。”采取排除法排除其他国家或者其他组织与个人所有的可能性。国防法第37条第2款规定:“国防资产归国家所有。”根据国防法第37条等条款的规定,国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。第39条第1款特别规定:“国家保护国防资产不受侵害,保障国防资产的安全、完整和有效。”第2款又规定:“禁止任何组织或者个人破坏、损害和侵占国防资产。未经国务院、中央军委或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准,国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的。国防资产经批准不再用于国防的目的的,依照法律、法规的规定管理。”
现行的法律只是“国防资产属于国家所有”的简单描述,并没有对于这种所有权作横向或者纵向的比较,根本上是物权法理学落后的缘故。同为所有权,国防资产的所有权是极具特色的所有权,根本不能与普通资产所有权相提并论。
所有权可以分为专属、专有、专控、普通所有权等几个基本的等级,除此之外,还有普通信托所有权、制度信托所有权和派生性所有权等等;物权法可以分为普通物权法、担保物权法和制度物权法等等。只讲所有权,不讲所有权的性质、作用、内容、价值与地位,容易使人产生误解,大大地降低法律的效力。
2.受制度物权法规范与调整
受国家制度物权法和国际制度物权法的制约,国家法人及其武装力量的制度信托所有权主要集中于国防资产的占有权、保管权之类的权能,使用权、收益权与处分权等权能基本上处于休眠状态。联合国公约还禁止各个国家与地区非法使用与贸易扩散地雷、生物、化学武器和核武器等大规模杀伤武器,禁止核扩散等相关的规定。
国防资产专属管领权的权利构成,主要体现在国防资产的国家主权以及特别统治权、专制权、控制权、管理权和特别优先权、排他权、追及权、物权请求权以及特别外交权等几个方面,行使外围的权利比行使所有权的权利的概率要大很多,法律的威慑力与效力也强很多。
二、专控支配权结构
国防资产专控支配权,是国防资产专属管领权的一种分类所有权,是国家法人和整个国家专控类支配权最突出并与国家主权关系最紧密的类型之一,是国家顺应国土保卫、国家安全而专门设立和专门控制的国防资产管领权、管制权、统治权。国防资产分别为国防军、内卫军和军工企业两个系列,在严格禁止流通、限制流通和个别的一般流通三个领域的资产都有分布,故定义为分级分类的国防资产所有权。
国防资产专控支配权,应当分等级管领、支配与专制、统治、管理、使用。如特级的应当是国防资产永久保密专控支配权,一级的应当是国防资产特别专属专控支配权,二级的应当是国防资产特别专有专控支配权,三级的应当是国防资产一般专控支配权。根据国家战时与平时的客观条件以及军事科技发展的需要与可能,适当调高或者放低其专控级别。
1.法律对象的6个层次
其中,国防资产物权关系圈子与法律对象,包括应当有关几个层次或者类型:
第一,是针对外国的有物权人和无物权人,主要是指无物权人。
外国必须遵照联合国和平共处五项原则尊重中国的主权与领土完整,不得对中国动用武力,不得对中国军人与普通公民使用武器。中国有权动用自己的国防资产进行国土防御,打击一切敢于来犯之敌,不惜一切代价来捍卫国家主权和人民的生命财产安全。
第二,是针对中央政府、中央军委这第一类的国家制度信托物权人,是国家主权法人与财产法人的主要的制度信托所有权人或者支配权人。
中央政府是国防资产和军工企业及其相关产业的出资人和收益人,替中国武装力量和全国人民负责。以满足和优先发展国防建设的需要为出发点,适当地兼顾经济效益,但不唯经济效益。具有特别的优先发展权、特别的专制权、特别的支配权、特别的收益权与处分权等特权地位。
中央军委是国防资产的直接支配人,替中国政府和全国人民负责。以满足和优先发展军队建设的需要为出发点,平时训练与战时使用相区别,重型武器与轻型武器相区别,新式武器与旧式武器相区别,各军兵种和各个官兵各司其职,不得滥用职权与武器装备。中国人民解放军总装备部的成立,标志着国防资产特别是武器装备的管理已经进入到一个新阶段。具有特别的优先发展权、特别的专制权、特别的支配权、特别的使用权与处分权等特权地位。
第三,是针对军工企业、武装部队这第二类的国家制度信托物权人。是国家主权法人与财产法人的次要的制度信托所有权人或者支配权人,第二类制度信托物权人基本上是附从于第一类制度信托物权人的,只不过是财权与事权的侧重点不同而已。
军工企业的国家制度信托物权是由中央政府的国家制度信托物权派生的,但可以具体到每一个干部职工。他们有特别的生产经营权、产品定价权、保管权、维护权、处分权、收益权、劳动工资分配权和革新研制权等权利,主要集中于事权和财权两个方面。
武装部队的国家制度信托物权是由中央军委的国家制度信托物权派生的,但可以具体到每一个官兵甚至于民兵。他们有特别的持有权、保管权、维护权、使用权和革新研制权等权利,主要集中于事权方面。
第四,是国防资产具体的保管代理权人、持有代理人、应用与使用权代理人和特定的收益权代理人、处分权代理人,以及其他的代理人。应当是第三类的国家制度信托物权人,或者是财权与事权的的具体当事人与代理人,第三类制度信托物权人基本上是附从于第一类和第二类制度信托物权人的,有着严格的或者多项式的等级差别与分工差别的组织与个人,从最高级职别的到最低级职别的都可以列入其中。具体来说,中央军委主席亲自掌握核按钮,军工企业工人生产或者保管武器装备的整件与零配件,战士持有或者保管的武器弹药等,无论职务高低均受制度物权法规范与调整,当然也包括与制度物权法一系列法律规范与调整。
第五,与国防资产密切相关的稀土资源、稀土半成品与成品的各种军民企业包括个人。应当是第四类的国家制度信托物权人,或者是财权与事权的的具体当事人与代理人,第四类制度信托物权人基本上是附从于第一类至第三类制度信托物权人的,主要集中于稀土的国家的探采业、成品与半成品加工业、采购销售与出口业以及其他为军工企业服务的行业。稀土资源已经被国家列为最重要的一类特别保护的战略资源,由国家发改委稀土办公室领导小组专门负责管理。
稀土产品,被称之为“工业维生素”,在民用工业特别是在军事工业方面用途广泛而且效果显著,可用于制造坦克、飞机、导弹的钢材和铝合金、镁合金、钛合金的战术性能,是尖端武器装备的必需材料。中国是稀土资源最丰富的国家之一,但一直是无序化开采和贱卖,不加以严格控制,中国再过15~20年就没了,国家的战略安全与长远利益就丧失殆尽了。
第六,是针对本国的有物权人和无物权人,主要是指无物权人。
本国的有物权人,主要是指上述5种物权人以外的物权人,如地下防空洞的租赁权人、利用权人等,但以不影响战时或应急时需要和战备条件为限。
本国的无物权人,主要是指一切的零物权人,如普通人不得拥有武器装备和使用武器,不得破坏国防资产和战备需要等;武装力量人员也有很多的零物权,如不得随意支配、持有与使用、处分国防资产;利用国防资产搞生产经营必须依法进行,军队及其个人不得办企业和参与走私活动;军队正当的收入应当上交国库,不得设立小金库谋取私利等等。
2.四级专控支配权
国防资产专控支配权,应当分等级管领、支配与专制、统治、管理、使用。如特级的应当是国防资产永久保密专控支配权,一级的应当是国防资产特别专属专控支配权,二级的应当是国防资产特别专有专控支配权,三级的应当是国防资产一般专控支配权。根据国家战时与平时的客观条件以及军事科技发展的需要与可能,适当调高或者放低其专控级别。
(1)永久保密专控支配权
国防资产永久保密专控支配权,指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭,应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行,宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用,不得首先使用;服役期满的核武器只能作废处理,核材料和平利用于核电站,不得向外国人转让核武器谋取不当利益。
(2)特别专属专控支配权
国防资产特别专属专控支配权,指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产,包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的,是不能军用转民用的战备物资,绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
(3)特别专有专控支配权
国防资产特别专有专控支配权,指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产,绝大部分是不能军用转民用的战备物资,基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
另外一种国防资产特别专有专控支配权,指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源,如稀土资源是最主要的一类。
现代科学技术突飞猛进,每6项新技术的创造,就有1项离不开稀土,如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料,特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等,都离不开稀土元素。更有甚者,中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%,在世界上竟然没有定价权,一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈,外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上,探矿、采矿与稀土加工业过多过滥,且疏于出口数量与价格限制,结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱;另一方面,美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时,利用WTO组织对中国进行施压,甚至于起诉中国“出口限制”,采取贸易报复性措施打压中国,同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位,通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。
中国稀土资源的开发利用,产生许多连锁性问题,如国家战略资源与国防资产的长期保护问题,国际贸易摩擦与争端问题,环境保护问题,国防资产效益与企业效益问题,以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题,由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题,各种问题十分突出。
按照本人的理解,将中国稀土资源的开发利用列为“特别专有专控支配权”是一种最保守的定义,应当定义为“特别专属专控支配权”才是正确的定论。就是说,中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化,不应当由外资企业、集体企业、私人企业或者合有制企业来参与勘探与开采,而应当一律禁止出口包括禁止出口香港、澳门和台湾等贸易自由化地区。然而,现在的实际情势是,连“特别专有专控支配权”也不够格,只能说是“专有专控支配权”。当然,我们盼望,能够由“专有专控支配权”立即上升到“特别专有专控支配权”以至于“特别专属专控支配权”。
“特别专属专控支配权”的意义在于,中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固,肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家、评论家一致认为,中国的稀土资源与产品不能再卖了,国为再过15年至20年,中国将成为没有稀土的国家了,中国依赖进口时人家就会卡中国的脖子,中国的国防与科技事业就完全残废了!
(4)一般专控支配权
国防资产一般专控支配权,指在军事武装内部淘汰了的、过期作废了的、能够军转民用又不影响国家与国防安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是,原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域,原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权,原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。
国防资产专控支配权,总体上基本上由特殊的制度物权法规范与调整,个别军转民用的财产可能会由普通物权法或者担保物权法规范与调整。国防资产是直接维系国家安危冷暖、人民生命财产的物质基础和经济基础。为了加强国防资产专控支配权,各种国防资产物权的设立、变更、转移与消灭,必须按照特别物权法之特定的规则、程序和专制、管理、控制、统治办法进行,各种物权的主体与客体一定要区分清楚,采取最严格的办法来区分有物权与无物权、正物权与负物权、零物权与非零物权以及派生性物权与普通物权。国防资产之中的不动产、动产和派生性不动产、派生性动产的种类繁多,新的和旧的、淘汰的和不淘汰的、涉密的和不涉密的、可出售的和不可出售的、可军转民用的和不可军转民用的,高新尖技术的和非高新尖技术的等等,决定了国防资产在特定条件下会发生物权变动或者松动的可能性,需要根据特别物权法的特别规则来规范与调整。
◎〖国防资产〗
一、基本概念
国防资产,是指用于防御外国侵略和内部分裂而准备的不动产与动产的总称,也是设立和保护国防资产管领权的物质文化基础。将国防资产分组分类管领,有利于平衡国家最高利益与一般利益、国家安全与经济发展之间的产权关系、信托关系、对世关系与社会关系。只有富国才能强兵,强兵后更有利于富国,两者之间的关系是相辅相成的裙带关系。
国防,是国家生存和发展的最可靠最威力的安全保障,是维护国家安全统一、确保全国人民安居乐业或者国泰民安常态的重要保障。建立健全强大的巩固的国防,建设好维护好一支强大的人民军队,是中国国防现代化建设的战略任务。中国是一个拥有13亿多人口的大国,而综合国力并不强大,国防力量仍然暴露出很多薄弱环节,加强和巩固国防建设是百年大计,且任重而道远。
1.相关规定
国防资产的基本概念。依据国防法第37条的规定,国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。第37条第2款规定,国防资产归国家所有。
国防资产行使的主体是国务院,国务院行使的是国防资产专控所有权——出资人专控所有权,中央军委行使的是国防资产支配所有权——支配人专控所有权。两者都是国家第一级制度信托所有权,永久性地全天候地替全国人民负责,同时替全国人民代表大会负责,接受全国人民的建议与监督,分别按照和平时期、应当救援时期和战争时期的需要与可能来保管或者动用国防资产。由于专物专用、专兵种专用、专人专用、专时专用、专条件专用等专门与专业特征,一般而论国务院不能直接行使国防资产所有权,连国务院总理也不能随便持有和动用武器装备和枪支弹药,直接行使国防资产所有权的一般是中央军委。除非军转民用的财产包括土地使用权等不动产,或者出售军火的,或者军事工业取得的财产收益,则由国务院代表中国人民直接行使国防资产所有权。
国防法第39条规定,国家保护国防资产不受侵害,保障国防资产的安全、完整和有效。禁止任何组织和个人破坏、损害和侵占国防资产。未经国务院、中央军事委员会或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准,国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的,国防资产经批准不再用于国防目的的,依照有关的法律、法规的规定管理。
2.制度信托关系
国务院行使的专控所有权,实际上是代表全国人大常委会来行使的资产专控权。每年所有的军费预算、军费开支实际上是由全国人民代表大会上作出,由全国人大常委会核准执行的,但执行机构是国务院及其财政部。
国务院行使国防资产专控所有权。所谓“专控”,是根据国力来确定国防资产的规模、结构和布局,并调整和处分国防资产,是根据国防建设和经济建设的需要,来进行扩军或裁军,扩充军备或者调整军备。所有军备既是“专供”的,又是“专控”的。“专控”的第一层含义,是国务院代行全国人大职能,将国防资产的规模、结构和布局加以专门控制,并对于调整和处分国防资产加以专业控制。“专控”的第二层含义,所有国防资产是由中央军委专门控制、专业控制的,实际的支配权是由中央军委掌握的。
中央军委行使国防资产专控支配权。这种支配权,相当于国家的国防资产信托支配权,信托人是全国人大,受托人是中央军委;第二位信托人是国务院,国务院实际上是履行全国人大的职责,是全国人大的执行机构。
中央军委行使国防资产专控支配权,对于国防资产享有占有权、使用权、收益权和处分权,法律规定属于国务院收益权的除外。从某种意义上说,总体上,国防资产专控支配权,就是国家的专属所有权,但又高于国家一般的专属所有权。国家的武装力量、武器装备、国防设施等,只能属于国家所有,任何组织与个人不得拥有武装力量、武器装备、国防设施。此类所有权、支配权,从设立、变更、转移、消灭的各个环节上,仅仅属于国家所有。其所有权、支配权,是完全的、绝对的排他性权力,各项所有权权能是最消极的权能。所有这些,完全具备了“国家的专属所有权”的性质。但是,不排除个别的国防资产是属于国家专有所有权,甚至属于一般所有权。这主要看其所有权的封闭程度,或者说要看所有权的价值取向、功能作用和所有权权能的消极因素来确定。
3.不同于一般的专属所有权
因为国防资产承载着国家安全的重任,国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭,完全不同于自然资源类财产的处置方法,譬如,矿藏、水流、海域资源属于国家所有,国家行使这三种自然资源的“专属所有权”,但其占有权、使用权、收益权、处分权,不是永久固定在一个主体之上的,是可以依据价值兑付或者实物兑换来移转的。国防资产同属“专属所有权”,但绝大多数国防资产的占有权、使用权、收益权、处分权和支配权,是永久固定在一个所有权、支配权主体之上的,是不可以依据价值兑付或者实物兑换来移转的。同为国家的专属所有权,其本质区别却是很明显的。
根据国防资产的性质、功能、价值,可以区分几种不同的所有权、支配权,这对于合理利用国防资产,既利于备战,又藏富于民是有好处的。国防资产主要控制在禁止流通领域,部分分布在限制流通领域,个别分布在一般流通领域,需要区别对待。
二、国防资产的概念
1.国防资产定义
国防资产应当定义为广义、狭义的两种。
广义的国防资产,是指战时可以动员、运转、利用的一切武器装备、国防设施、军费、兵工厂、军事科研院所等资产,甚至还可以包括武装力量的人员在内,甚至于包括不属于国家投资的防空洞、地下隧道、地下车库、地下铁路和地铁车厢在内,或者属于国家投资的地下铁路和地铁车厢和军官、士官个人住宅在内。在这种意义上讲,广义的国防资产,是一个扩充边界、引申义的国防资产,是一种国家专控支配权,不是严格的物权法意义上的所有权、支配权。
狭义的国防资产,是指平时可以用于战备的专供武装力量使用的武器装备、国防设施、军费等资产,不包括民间投资的防空洞、地下隧道、地下车库在内,也不包括国家投资的兵工厂在内。在这种意义上讲,狭义的国防资产是一个投资与收益相对应的国防资产,是一种国家专控支配权,同时是严格的物权法意义上的所有权、支配权。所谓的武装力量,也有广义、狭义之分。广义的武装力量,包括人民解放军三军和二炮全体官兵、武警各部队、预备役部队和民兵在内;狭义的武装力量,仅人民解放军三军和二炮全体官兵、武警各部队、预备役部队,不包括民兵在内。
所谓国防资产,是一个动态的、弹性的概念,战时是一个战时的概念,平时是一个平时的概念。所谓武装力量也概莫能外。
区分广义、狭义的国防资产的含义,前者是从国家的最大利益—国家安全、国家利益考量的,后者是从发展经济、平衡国民利益考量的;后者与前者的实际目标,是异曲同工的。发展经济、平衡国民利益,为的是增加国家经济实力,并借此来巩固国防实力。国家投资的不涉及军事秘密的军事防空洞、地下隧道、铁路干线、公路运输线等的军事设施和准军事设施,实行“军转民用”,兵工厂产品的“军地两用”,这是一个战略防御的大物权,是盘活国防资产的大战略措施。实践证明,这条道路,是行得通的,是相辅相成、相得益彰的。
2.不能随意改制与转业
但是,有一点,是应当注意的,军事科研单位和兵工厂不应当随意关闭、停业、转业和破产,对于亏损企业、单位,国家应当义无反顾地将他们养起来,要不惜代价地将他们养起来。因为,当代高新尖武器装备的研制和生产成果,周期相对较长,成本很大,非长期扶持、下苦功、出大价钱不可。况且,世界发达国家对于中国作为“假想敌”是长期存在的,一些高新尖武器装备和技术,无论花多少钱也购买不到的。国防工业是国防资产的母机,国防资产的质量和数量,主要依靠国防工业来创造和完成。
3.国防力量的严峻情势
有关资料表明,中国的综合国力,已经从30年前的世界第3名下降到如今的第5~7名,充分证明了不是有了钱就能够购买到一切武器装备的。况且,国防装备仅仅依赖于外国是短视和短命的。我国的海军实力甚至不如印度和日本,空军装备的质量也令人担忧。我国的国防十分严峻,我国的四围,布满了美国的军事基地,陆地成“C”形包围圈。尽管中国加入世界贸易协定组织已经有十多年并且为全世界提供了大量的物美价廉的商品,尽管中国为全世界提供了市场上80%的稀土资源并且可资制造当代最先进的武器装备,尽管中国购买了数万亿美元的美国以及欧盟的国债,以及美国为首的西方联盟国家一直禁止对中国的武器装备禁运和高新技术产品出口。所有这些充分说明了外国的国防资产管制与专制程度远远强制于中国,并且一直是毫不留情。
中国的海军、空军软弱无能,如中国南部海域,许多岛屿已经被东南亚一些小国侵占,外国的海洋钻井平台达1000多座,侵占中国的海底油气资源,并已持续了20多年之久。中国的黄海海域、东海海域,也连连告急,琉球群岛、钓鱼岛被日本侵占,中国大片领海海底、大陆架的油气资源,也已经被日本、韩国和美国等国家的侵略,这些国家,我国更是不能动他们一根毫毛。中国解放初期在经济非常困难的条件下,舍得花本钱,坚持自力更生艰苦奋斗的国防路线,一跃而成为世界第三军事大国,敢于与世界最强大的军事大国美国、法国、苏联交战,现在连越南、马来西亚、菲律宾、文莱、帕劳这些小国也敢于长期欺负中国,中国也不敢同他们交战,说明了中国的国防实力仍然很差。
中国需要全民皆兵,需要精兵强军,需要储备大量的优质的国防资产。这种财产不是一般的财产,也不是一般的物权,而是政治大财产,也是政治大物权。
◎〖国防资产机密专属管领权〗
一、基本概念
国防资产机密专属管领权,又称国防资产永久或者持久特别保护的专控支配权,对于国防资产特别专属专控支配权、特别专有专控支配权和一般专控支配权起着一定杠杆作用的专控所有权。这是依据国家对于国防资产重点保护的特征而进行分类的。国防资产的保护,不仅仅适用于物权法保护的一般法则,而且还适用于宪法、国防法、国家安全法、保守国家保密法和反国家分裂法等国家大法的许多政治法则,适用于国家制度物权法甚至于国际制度物权法的特殊法则。
此项特别所有权,由特别制度物权法、国防资产关系法和国防资产保密法统一规范与分类控制,而武器装备的控制在全国各类资产中居于最高控制等级。基本上属于禁止流通的资产,个别资产属于限制流通的资产,国防军队、内卫军队与军工企业的管领权有相当大的差别,而国家最高利益保护主义、国家安全中心论是共同的宗旨和物权化方针。常规权能是信托占有权,非常规权能是信托使用权、收益权,严格控制信托处分权,社会效益始终是第一位的,经济效益始终是第二位的。
国防资产机密专属管领权是国防资产专属管领权的核心控制权,许多尖端武器装备富含特级知识产权即派生性所有权,且研制费用非常昂贵。国防资产是极端性资产,国防资产机密一般为国家的最高级机密。泄露国防资产机密,不仅会给国家财产造成巨大的经济损失,而且会导致国家与人民的生命财产安全构成很大的威胁。各个国家深知国防资产机密专属管领权的极端重要性,对于泄露国防资产机密的严重犯罪分子往往以间谍罪、叛国罪论处,且属于谋反、谋大逆之类的十恶不赦!
国防资产机密专属管领权,是国防资产绝密专属管领权、国防资产机密专属管领权和国防资产秘密专属管领权的总称,从上至下分为三大等级,即使是解密以后也不能与一般资产相提并论,尤其是武器装备之类的国防资产机密是如此。国际和平主义者是一致反对军火交易的,从这个意义上讲,国防资产机密专属管领权具有特别重要的国际意义。
依据国家安全法、反分裂国家法、保守国家秘密法等特别制度物权法规定,全体公民都有维护国家安全和反对分裂国家、反对外国侵略的义务,一切国家机关和人民武装力量更有条件履行国家安全的职责与义务。保守国家秘密法规定,保守国家秘密的目的,是维护国家的安全和利益,保障国防现代化和社会主义建设事业的顺利进行。一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。
保守国家秘密法第2条规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照规定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。第8条规定的秘密事项有:1.国家事务的重大决策中的秘密事项;2.国防建设和武装力量活动中的秘密事项;3.外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;4.国民经济和社会发展中的秘密事项;5.科学技术中的秘密事项;6.维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;7.其他经国家保密工作部门确定应保守的国家秘密事项。第9条规定,国家秘密的密级,分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害;“机密”是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害;“秘密”是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。
国防资产和武装力量是承载国家安全和利益的重要组成部分,国防资产的保护,包括了硬件包的保护和软件包的保护。其中,保守国家秘密法、物权法等法律的保护,就是软件包的保护之一。
二、类型划分
国防资产机密专控支配权,属于特种智慧产品的派生性所有权,其主要形式有以下几种。
第一,最高级国防资产机密专控支配权
最高级国防资产机密专属管领权,又称国防资产永久保密专控支配权,是指国防资产机密涉及到世界上最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益以及世界和平遭受特别严重的损害,必须由中华人民共和国中央军委主席亲自专控的支配权,以保障国家最高安全和最大利益和世界和平事业不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如核武器按纽技术的掌控权,核武器的核心机密等相关性机密的专控支配权均是如此。与核武器研制、生产、试验、储存、保护的人员及其他人员,都有义务保守此类最高机密的国防资产。履行这种保密义务,不光是为祖国履行保密义务,而是为世界履行义务。因为,我国加入了国际核不扩散公约组织,我国是联合国安理会五个常任理事国之一,必须带头遵守国际公约。
国防资产永久保密专控支配权,指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭,应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行,宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用,不得首先使用;服役期满的核武器只能作废处理,核材料和平利用于核电站,不得向外国人转让核武器谋取不当利益。
中国拥有少数的核武器,是为了保卫祖国的安全与利益,多次向国际组织声明“不首先使用核武器”。1994年9月27日,钱其琛外长在第49届联合国大会一般性辩论中的发言指出:“关于禁止核武器问题,中国政府认为应当像制定全面禁止生物武器公约和全面禁止化学武器公约那样,制定一项全面禁止核武器的公约。
中国作为《不扩散核武器条约》的缔约国,赞成这个条约延期。但是只延长《不扩散核武器条约》显然是不够的。为了使人类最终免除核战争威胁,逐步达到实现无核武器世界的目标,中国政府主张:——所有拥有核武器的国家应当宣布无条件地不首先使用核武器,立即谈判并签署互不首先使用核武器条约;——支持建立无核区的努力,所有有核国家保证不对无核国家和无核区使用或威胁使用核武器;——通过谈判争取不迟于1996年缔结一项全面禁止核试验条约;——主要核大国如期实现现有核裁军条约进一步大幅度削减核军备;——通过谈判缔结一项禁止生产核武器用的裂变材料的公约;——签署全面禁止核武器公约。所有拥有核武器的国家承担彻底销毁核武器的义务,并在有效的国际监督下付诸实施;——在防止核武器扩散和推进核裁军进程的同时,积极推动和平利用核能的国际合作。”
据有关资料记载,中国于1984年进行最后一次核试验,此后不再进行核试验。为研制中国第一颗原子弹和氢弹的青海省西宁市西北青海湖畔海宴县的金银滩221研究院和342工厂也在1984年关闭,并在1987年撤点销号,开发利用为一个“爱国主义教育基地”(旅游区)。
核武器是人类具最大规模杀伤力的灭绝性武器,人类如果不禁止研制、使用和扩散核武器,人类将会自我毁灭,甚至整个地球将会毁于一旦。1987年2月16日,《新民晚报》报道,目前,全世界有核弹3.7万至5万枚,总当量达180亿吨。按世界人口计算,平均每人可摊上3至4吨。如每秒钟扔一颗当年投在广岛那么大的原子弹的话,可持续扔四天半时间,因此,核裁军的呼声日益强烈。法国《费加罗》杂志1987年5月2日一期文章骇人听闻的醒目标题是:“我们头上有350万颗广岛原子弹”。1945年8月6日,美军第509混合空军轰炸大队一架轰炸机向日本军事基地广岛投掷了第一颗名为“大胖子”的原子弹,威力超过2万吨TNT当量,令整个城市夷为平地,20万人当场毙命,还有许多人因为原子病死去了。8月9日,美军又向长崎投掷了一颗名为“小男孩”的原子弹,虽然因天气迷雾原因投掷不准,但长崎的10万居民却在数秒钟之内毁灭了。
美国在向日本投掷原子弹之前,研制原子弹费用,高达53亿美元。此后,美国共试验各种型号的核武器高达1100多次,而中国仅试验32次。中国核武器的品种、数量、质量远远不及美国。但是,中国作为一个负责任的联合国常任理事国、作为《不扩散核武器条约》的缔约国,毅然决然地放弃了继续研制核武器,并首先承诺,不向任何国家首先使用核武器、不转让核武器技术和原材料、设备,严格遵守联合国条约,保守国际最高机密。
第二,高级国防资产机密专控支配权
高级即绝密级国防资产机密专属管领权,是指国防资产特别重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害,国家行使高级机密的机密专控支配权,必须由中华人民共和国中央军委亲自专控的支配权,以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施,属于我国独创研制的一流的武器装备和设施、技术资料,包括常规、太空尖端武器装备及其设施。
第三,中级国防资产机密专控支配权
中级即机密级国防资产机密专属管领权,是指国防资产是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害,国家行使高级机密的机密专控支配权,必须由中华人民共和国中央军委亲自专控的支配权,以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施,属于我国非独创研制的一流的武器装备和设施、技术资料,包括常规、太空尖端武器装备及其设施。
第四,次级国防资产机密专控支配权
次级即秘密级国防资产机密专属管领权,是指国防资产重要的国家秘密,泄露会使是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害,国家行使高级机密的机密专控支配权,必须由中华人民共和国中央军委亲自专控的支配权,以保障国家安全和利益不受任何国家和任何组织、个人的破坏。如仅次于核武器技术装备的其他武器装备和设施,属于我国研制的一般的先进武器装备和设施、技术资料。
◎〖国防资产专属专控支配权〗
一、基本概念
国防资产专属专控支配权,亦称国防资产特别专属专控支配权,主要是关联到国防资产永久保密专控支配权,优于国防资产特别专有专控支配权、国防资产一般专控支配权。
国防资产专属专控支配权,基本上是专属于武装力量支配的武器装备和设施、技术资料等。此类国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭,完全不同于自然资源类财产的处置方法,也不同于一般国防资产专属所有专控支配方法,全部权能是完全绝对的、排他的,如各种尖端先进武器及其装备和军用通信线路、无线电频谱资源、军用网络、军用技术资料等,其专控支配权只能属于人民武装力量所有,其他任何组织和个人不得拥有,不得侵占、破坏、干扰国防资产的专属性能。
确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产专属专控支配权的目的,是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端,相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系,平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中,和平利用原子能、削减核武器数量和数量级,既符合联合国安理会关于核裁军的规定,又可以利用核原料发展核电事业,是一举两得的美事。
国防资产专属专控支配权,系国防资产永久保密专控支配权、国防资产特别专属专控支配权的总称,还包括部分的国防资产特别专有专控支配权在内,其优于国防资产特别专有专控支配权和国防资产一般专控支配权。这种划分,只是大致上的划分,一般而论,在战争动员时期或者发生反侵略战争时期需要调整到高等级或最高等级状态的支配权、管领权,适当放宽管制权、统治权,将许多备战型国防资产变更成消耗型国防资产,变更睡眠状态的使用权、处分权为激活状态的使用权、消耗处分权。
另外,中央政府享有特别投资权、特别专制权、特别采购权、特别收益权、个别处分权等权利,也可以归纳入另类的国防资产专属所有专控支配权。中央军委与中央政府均为国防资产专属所有专控支配权的“制度信托所有权人”,替国家和人民负责而各司其职,各有分工协作。
国防资产特别专属专控支配权,指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产,包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的,是不能军用转民用的战备物资,绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
国防资产专属专控支配权,主要执行单位是中央军委总装备部,其次是总后勤部。总装备部是于1998年4月组建的新机构,是与总政、总后、总参并列的军委总部机构。总装备部机制的设置,与国务院组成的新国防科工委的设置,几乎是同步进行的。1998年3月组建的新国防科工委,实际上是将原有的国防科工委一分为二,政府职能部分给了新组建的国务院领导下的国防科工委;旧国防科工委军方编制和职能部分,则成为总装备部的半个组成部分,另半个组成部分,是将原隶属于解放军总参谋部的装备部两个部分合并为独立的总装备部,隶属于中央军委直接领导。总参谋部的装备部实际上是个特种兵部,陆海空三军和二炮部队的主力即军队主要装备就在特种兵部。另外,还将原隶属于总后勤部的车船部等机动部队装备的管理职能也移交给了总装备部。据中国国防资讯网报道,总装备部的主要职责是“组织领导全军装备的科研、保障及勤务工作。掌握装备经费,组织对装备经费的监督、检查和审计工作。领导全军装备机关业务建设和装备经费的监督、检查和审计工作。领导全军装备机关业务建设和装备理论研究工作。领导所属机关、部队、院校、科研机构、驻厂军事代表机构、修理机构(工厂)等的全面建设和工作。组织协调与国务院有关的装备工作,并履行中央军事委员会赋予的其他职责。”
总装备部的职能很大,承担国防工业与军事科研与教育训练、各种军事装备与主要设施的管制、机械化部队的管辖等职能,有关方面称赞其组建“是适应社会主义市场经济发展和国家机构改革要求,走质量建军、科技强军发展道路的重大战略措施,对于进一步加强中央军委对全军武器装备建设的集中统一领导,促进国防和军队现代化建设,具有深远而重大的意义。”
总装备部对于进一步加强中央军委对全军武器装备建设的集中统一领导。在新形势下将国防资产、军事装备与军区司令部的职能剥离开来,由中央军委统一指挥、统一支配、统一专控,还可以预防如前苏联那样的发生军事政变。前苏联政变时,各加盟共和国各军区拥兵自重并一哄而起,苏联中央无法控制局面,终于将苏联分裂成十几个国家和十几支军队,国家和人民的生命财产遭受了巨大损失。
军委总装备部与国防科工委都涉足国防资产,但物权是不同的。总装备部所有的物权是国防资产的机密专控支配权、专属所有权,只有个别的军用土地使用权、营房及其他一般物资的处分权例外。新国防科工委在一定的授权范围内,可以在解密的条件下和特殊需要时买卖军火,物权结构主要是不封闭权能的一般所有权和半封闭的专有所有权,其中也有一些国家机密专控支配权、国家专属所有权。
国防资产专属专控支配权的设立、行使、变更、转移与消灭,应当依据特别制度物权法的规定进行,如裁军或者扩军、国防资产的购置与处置、军费开支和发动卫国战争、参加其他国家军演或者联合国维持和平、军工企业改制或者招商引资、稀土资源开发利用与出口限制以至禁止出口等重大事项,应当广泛征求广大干部群众意见并经过全国人民代表大会批准,以避免独断专行和决策失误或者导致严重的后果。
二、一般分类
国防资产专属专控支配权可能包括以下几种类型。
1.永久保密专控支配权
国防资产永久保密专控支配权,指在军事武装内部永久保密、永久控制并且永远不得向国内外无关的当事人变更、转移专控支配权的国防资产的国防资产的专控支配权。此类国防资产的使用消灭或者销毁消灭,应当由特定的军事武装人员按照特定的权限与规范进行,宁可报废也不得转移财产与财产所有权给国内外无关的当事人。如核武器只限于在反击核战争的极其严重情势下使用,不得首先使用;服役期满的核武器只能作废处理,核材料和平利用于核电站,不得向外国人转让核武器谋取不当利益。
2.特别专属专控支配权
国防资产特别专属专控支配权,指在军事武装内部仅限于战争状态时必须启用的国防资产,包括武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产是专门为打仗服务的,是不能军用转民用的战备物资,绝对不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有高新与尖端科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
3.部分的特别专有专控支配权
国防资产专属专控支配权与国防资产特别专有专控支配权,是意义相近、概念交叉的专控支配权。和平建议时期,其一部分表现为国防资产特别专有专控支配权;反侵略与卫国战争时期,其表现出国防资产专属所有专控支配权。
国防资产特别专有专控支配权,指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产,绝大部分是不能军用转民用的战备物资,基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
另外一种国防资产特别专有专控支配权,指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源,如稀土资源是最主要的一类。
现代科学技术突飞猛进,每6项新技术的创造,就有1项离不开稀土,如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料,特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等,都离不开稀土元素。中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%,在世界上竟然没有定价权,一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈,外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上,探矿、采矿与稀土加工业过多过滥,且疏于出口数量与价格限制,结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱;另一方面,美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时,利用WTO组织对中国进行施压,甚至起诉中国“垄断”,采取贸易报复性措施打压中国,同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位,通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。
中国稀土资源的开发利用产生许多连锁性问题,如国家战略资源与国防资产的长期保护问题,国际贸易摩擦与争端问题,环境保护问题,国防资产效益与企业效益问题,以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题,由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题,各种问题十分突出。
将中国稀土资源的开发利用列为特别专有专控支配权是一种最保守的定义,应当定义为特别专属专控支配权才是正确的定论。中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化,不应当由外资企业其他所有制企业来参与勘探与开采,而应当一律禁止出口和由国家统购储备。盼望由专有专控支配权立即上升到特别专属专控支配权。
特别专属专控支配权的重要意义在于,中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固,肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家人大代表、政协委员一致认为,中国的稀土资源与产品不能再卖了,因为再过15年至20年,中国将成为没有稀土的国家了,中国依赖进口时人家就会卡中国的脖子,中国的国防与科技事业就完全残废了!
◎〖国防资产专有专控支配权〗
一、基本概念
国防资产专有专控支配权,应当包括产品专有专控支配权和产权专有专控支配权两个组成部分,并依据国家安全法、反分裂国家法、保守国家秘密法等特别制度物权法规定,妥善处理国防建设与经济建设的矛盾、国家长远利益与当前利益的矛盾、社会效益与企业效益的矛盾、国家利益与友好国家利益的矛盾,以及保密与解密的矛盾。
确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产专有专控支配权的目的,同样是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端,相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系,平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中和平利用原子能、削减核武器数量和数量级,既符合联合国安理会关于核裁军的规定,又可以利用核原料发展核电事业,一举两得。
国防资产专有专控支配权比国防资产专属专控支配权低一物权等级,虽然所有权权能是一样的,但管制权薄弱一些。中国法人不能如美国、俄罗斯那样无节制地搞军火交易,又不能不支援第三世界友好国家的和平事业,合理地和平地充分利用国防资产也是履行国际主义义务的现实需要。
国防资产产品专有专控支配权,是指人民武装力量所独立专控支配的国防资产,包括专属于武装力量管领的武器装备和设施、技术资料,属于解密的或者本身无密可保的一类国防资产。此类国防资产的取得、使用、保护、收益、处分、消灭,不同于自然资源类财产的处置方法,属于一般国防资产专属所有专控支配方法,有的国防资产权能不是完全绝对、排他的。如可供民兵训练或打仗使用的一般武器装备、通信线路、民兵用无线电频谱资源、民兵用网络、民兵用技术资料等,正规武装力量能够拥有,民兵队伍也可以拥有;一般轻武器、防暴武器装备等,正规武装力量能够拥有,人民警察局也可以拥有。属于人民武装力量专有、专控、专门支配的国防资产,还有营房及其设施、训练场、打靶场、军用铁路公路港口航线等交通设施、后勤保障等物资等国防不动产与动产。
国防资产专有所有专控支配权的主要执行机构是总后勤部。1998年11月,中央军委因应军队后勤保障体制改革,将各大军区后勤部改为“联勤部”,三军、二炮部队部分医院、军需仓库等后勤部队都陆续交给各大军区。主要功能,在于加强财务集中管理,理顺车辆管理体制,归口管理工程建设项目,加速规范军队与地方、生产与采购、横向与纵向关系,扩大社会化保障范围。
总后勤部、大军区的联勤部代表中央军委、国务院,主要行使国防资产的专有所有权、专控支配权,其余行使的是国防资产一般所有权、支配权。新国防科工委的国防资产中,相当大部分也属于国防资产的专有所有权、专控支配权。所不同的是,国务院新国防科工委的国防资产中,很多是国家机密专控支配权,即属于国防资产派生性不动产、派生性动产所有权。
国防资产产权专有专控支配权,是指军工企业及其下游企业(包括稀土企业)的所有产权与产品应当以满足本国的国防需要为出发点和奋斗目标,坚定不移地走自力更生为主的道路,运用系统工程的办法来加强一揽子管制与专制,如军工企业产权国有化、稀土资源产权国有化等应当属于这一类。从政治经济学角度讲,应当是完全的社会主义公有制、完全的计划经济体制;从物权学角度讲,应当是国防资产的物权价值高于国防资产的经济价值,国家特别所有权绝对高于国家的一般所有权和其他人的一切所有权,特别制度物权法绝对优于其他的物权法;从国防资产自身建设的需要来讲,是可以不惜工本、不惜一切代价的,因为保护国家主权安全与人民的生命财产才是最根本的保障机制。
古今中外发生过无数次战争,特别是第一次与第二次世界大战,有100多个国家被卷入战争中,人民的生命财产遭受了前所未有的巨大损失,世界经济倒退了二十多年。
中国自从鸦片战争以来,西方帝国主义国家依仗船坚炮利和投降派的出卖,3万雇佣兵竟然打败了100多万八旗兵,中国陷入半殖民地半封建的深渊长达100多年之久;弹丸之地的小日本利用武器精良和投降派的出卖竟然打败了中国,侵占中国大半个江山达14年之久,中国周边的多个属国永久性地从中国分裂出去,中国至今约有数百万万平方公里领土没有收回。
如今,印度侵占中国西藏南部领土达9万多平方公里,中国南海诸岛被越南、印度尼西亚、菲律宾、文莱等几个小流氓侵占数十个岛屿与岛礁,侵占中国领海面积达100多万平方公里,抢劫中国的海洋油气资源,打下油气井田1000多口,中国的黄海、东海、南海到处都有领海主权争端。以美国为首的西方邪恶国家对于中国进行了C形包围封锁和3条岛链封锁,并与中国周边的一些流氓国家结成军事联盟,并且夸口说一旦开战要将中国打回石器时代。一些军事观察家断言,全世界现有的核武器能够毁灭地球几百遍。实际上,苏联、东欧被西方世界瓦解以后,冷战与军备竞赛没有结束。特别是美国这个世界上头号霸权主义国家,在政府负债累累高达近15万亿美元的条件下,仍然不惜血本地疯狂军备竞赛和在各个地区挑起战争,他们亡我之心一直不死!
美国议会和美国政府对于国防资产产权专有专控支配权是抓得很紧的,他们将各种新式武器出卖给中国周边的敌对国家,以此来威胁利诱那些流氓国家。与此同时,他们压制和煽动欧盟和其他国家,不得向中国出售先进武器装备,不得向中国出售高新技术产品,而且不断地为台独势力提供大量先进武器企图挑起中国内战,以便于火中取粟。
二、一般分类
国防资产专有专控支配权可能包括以下几种类型。
1.专有专控支配权
国防资产特别专有专控支配权,指在军事武装内部仅限于军事训练时或者在地方应急救援、抢险救灾时使用的一类武器装备与相关的国防设施的国防资产的专控支配权。所有这些国防资产,绝大部分是不能军用转民用的战备物资,基本上不能将此类国防资产转让或者设定负担给外国的组织与个人。这一类国防资产,应当是具有较高新科技含量的武器装备与相关的国防设施,在战场上可以首先使用和先发制人。
另外一种国防资产特别专有专控支配权,指与发展科学技术与制造高新尖端武器相关的矿产资源,如稀土资源是最主要的一类。
现代科学技术突飞猛进,每6项新技术的创造,就有1项离不开稀土,如高科技电子及芯片、激光、通讯、超导材料,特别是导弹、核潜艇、新型坦克、隐形或无形战机、激光炮、人造卫星侦察设备等,都离不开稀土元素。中国稀土资源曾经占世界已经探明的储量80%,在世界上竟然没有定价权,一方面是中国长期以来稀土资源管理松懈,外资企业、私人企业和集体企业与众多国有企业蜂拥而上,探矿、采矿与稀土加工业过多过滥,且疏于出口数量与价格限制,结果导致比黄金贵重百倍的稀土产品仅仅出卖成白菜的价钱;另一方面,美国、日本及欧洲国家在大量囤积居奇的同时,利用WTO组织对中国进行施压,甚至起诉中国“垄断”,采取贸易报复性措施打压中国,同时在国防市场上抛售稀土产品来压制中国的控制地位,通过多轮贸易战来剥夺中国的定价权。
中国稀土资源的开发利用产生许多连锁性问题,如国家战略资源与国防资产的长期保护问题,国际贸易摩擦与争端问题,环境保护问题,国防资产效益与企业效益问题,以及由此及彼的国家特别物权法与国际特别物权法的矛盾问题,由国防资产资源产生的一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等问题,各种问题十分突出。
将中国稀土资源的开发利用列为特别专有专控支配权是一种最保守的定义,应当定义为特别专属专控支配权才是正确的定论。中国稀土资源的开发利用应当百分之百国有化,不应当由外资企业其他所有制企业来参与勘探与开采,而应当一律禁止出口和由国家统购储备。盼望由专有专控支配权立即上升到特别专属专控支配权。
特别专属专控支配权的重要意义在于,中国未来科学技术的发展和国防建设的巩固,肯定依赖于这种高等级权利的行使。中国众多管理学家、科学家人大代表、政协委员一致认为,中国的稀土资源与产品不能再卖了,因为再过15至20年中国将成为没有稀土的国家了,中国依赖进口时人家就会卡中国的脖子,中国的国防与科技事业就完全残废了!
2.升级的一般专控支配权
国防资产专有专控支配权与国防资产一般专控支配权,是意义相近、概念交叉的专控支配权。和平建议时期,其一部分表现为国防资产一般专控支配权;反侵略与卫国战争时期,部分升级为国防资产专有专控支配权。
国防资产一般专控支配权,指在国家法人淘汰或者过期作废了的、能够军转民用又不影响国家安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是,原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域,原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权,原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。
国防资产专控支配权,总体上基本由特殊的制度物权法规范与调整,个别军转民用的财产可能会由普通物权法或者担保物权法规范与调整。国防资产是直接维系国家与人民生命财产安全的物质基础。
为了加强国防资产专控支配权,各种国防资产物权的设立、变更、转移与消灭,必须按照特别物权法之特定的规则、程序和专制、管理、控制、统治办法进行,各种物权的主体与客体一定要区分清楚,采取最严格的办法来区分有物权与无物权、正物权与负物权、零物权以及派生性物权与普通物权。
国防资产之中的不动产、动产和派生性不动产、动产的种类繁多,新旧的、是否淘汰的、是否涉密的、是否可出售的、是否可军转民用的,是否高新尖技术的等,决定了国防资产在特定条件下会发生物权变动或者松动的可能性,需要根据特别物权法的特别规则来规范与调整。
◎〖国防资产一般所有专控支配权〗
一、基本概念
国防资产一般所有专控支配权,简称国防资产一般专控支配权,是指国防资产的动产或者不动产资源、财产,不具备国防资产机密专控支配权、专属所有专控支配权和专有所有专控支配权性质,可以作为价值交换和物权转移的一般所有专控支配权。此类国防资产,来源于解密的或者无密可保的、或者本身是可以军地两用或者军转民的、或者是可以出口换取外汇的、或者本来是属于淘汰了的一般国防资产的等几大类,属于一般的、不影响国家安全的并且可以转移所有权、支配权的一般国防资产。
确认、保护、利用和规范、调整、控制国防资产一般专控支配权的目的,同样是为了避免国家法人从一个极端走向另一个极端,相对地平衡社会效益与经济效益、富国强兵与藏富于民、国防力量与军工企业的相互关系,平衡中国利益与友好国家利益、战争与和平的相互关系。其中和平利用原子能、削减核武器数量和数量级,既符合联合国安理会关于核裁军的规定,又可以利用核原料发展核电事业,一举两得。中国法人不能如美国、俄罗斯那样无节制地搞军火交易,又不能不支援第三世界友好国家的和平事业,合理地和平地充分利用国防资产也是履行国际主义义务的现实需要。
中国的国防资产、武器装备需要不断地跟上世界科技的新潮流,需要不断地更新换代和淘汰落后产品,必然重新调整物权关系与法律关系,导致部分国防资产所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的变更。首先是从靠近国防资产一般所有专控支配权之特别专有专控支配权上部分国防资产所有权变更,其次是从国防资产特别专属专控支配权上部分国防资产所有权严格选择性变更,对于国防资产永久保密专控支配权不作变更。
原则上,中国的国防资产、武器装备是不能随意降低所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的等级的,但其中一些现实问题也不得不面对、不得不考量。主要原因有以下几个方面。
第一,从国际关系考量。首先是要同第三世界国家搞好关系,中国周边一些友好国家、第三世界的贫弱国家,他们常常受到国际霸权主义和帝国主义的威胁与侵略,处在水深火热之中,他们亟待中国政府与中国人民的大力援助。中国本身属于第三世界国家,也是全世界100多个第三世界国家和其他友好国家抬进联合国的,这种天大的恩情永远是报答不完的。特别是朝鲜、巴基斯坦这两个最友好的第三世界国家,简直是中国的哨兵,他们对中国恩赐比中国的付出多许多。亚洲、非洲、拉丁美洲等许多第三世界国家是中国传统的友好国家,他们国家的安全等于中国国家的安全,中国履行联合国维和使命和护航任务,是完全符合联合国宪章的。既然邪恶国家可以向中国周边的邪恶国家倾销军火,中国完全可以以牙还牙。
其次,中国已经与俄罗斯建立战略伙伴关系,上海合作组织不断壮大,反恐合作、军事演习和军火交易在稳步进行。俄罗斯军工企业是世界上最为显赫的军工企业,中俄两国政府之间全方位的合作深入进行。两国军工企业的合作大大提升了国防资产的科技含量,在这里国防资产一般所有专控支配权大有作为。而中国军工企业与美国黑石集团的合作无疾而终,中国企业亏损严重,几乎是竹篮打水一场空。说明了美国在国防资产管制上是极其严格的,而中国竟然放松了警惕性。
第二,从国内财产关系考量。首先是国家的经济负担过重问题。无论是自主研发或者是进口装备,都需要一笔巨大的开支,甚至于维护那些国防资产都是一笔巨大的开支。中国军工企业有几十万职工需要改善工作与生活条件,也需要一笔巨大的开支。一些高新技术的国防资产不能没有,一些落后的国防资产不得不淘汰。淘汰落后的国防资产是为了更新换代高新技术的国防资产。在这种情势下,重新调整物权关系与法律关系,导致部分国防资产所有权、支配权、管领权、控制权和统治权、管制权的变更是必然的了。前苏联在近50年时间里与美国搞军备竞赛,70%的企业集中在军工企业,影响到人民生活的改善,最后拖垮了苏联经济,甚至于导致苏联解体。这种严重教训是十分深刻的。
其次是,要适当地平衡国家法人与军工企业的财产权关系,平衡武装部队官兵与军工企业职工的分配关系。目前中国的军工企业左右为难,要求全部的军工企业自负盈亏是办不到的,而政府的扶持政策也举棋不定。他们在国防资产永久保密专控支配权、国防资产特别专属专控支配权、国防资产特别专有专控支配权和国防资产一般专控支配权摇摆不定,设立制度信托所有权是容易的,而行使制度信托所有权是非常困难的。许多军工企业老职工的工资水平不如一个志愿兵的薪水,而且这种趋势几乎是定型了。有的人将军工企业当作鸡肋,食之无肉,弃之可惜。有的人提出干脆让民营企业入股军工企业,这种极其大胆的做法,到底有没有后遗症?真是令人难以置信。
军工企业是国防资产的创造者和更新者,他们虽然不直接使用武器装备,而从某种意义上说并不亚于正规军的作用。富国强兵应当是永久性的战略选择,未雨绸缪,曲突陟薪,行百里者半九十,深挖洞广积粮不称霸,这些浅显的道理谁都懂得。法理学家们只能做些基础研究,最终的结果在于制定政策的人。
二、一般分析
1.关于改制
应当注意的是,国防资产一般所有专控支配权项目下的国防资产,仍然主要受制度物权法规范与调整,其次受普通物权法或担保物权法规范与调整。毕竟国防资产不是一般的流通商品,而是特殊的和严格控制流通的产品,多数军转民用的产品只能针对特定的权利人转让所有权;军转民用的产品也有许多的知识产权,同样地需要密切保护;军工企业的改制、改组、转产、关闭等事项也要慎之又慎,应当执行比《企业国有资产法》更加严格控制的办法进行。
国防资产一般专控支配权,指在军事武装内部淘汰了的、过期作废了的、能够军转民用又不影响国家与国防安全的一类国防资产的专控支配权。其前提条件是,原国防资产降低为国家的一般资产并且能够进入受限制的流通领域,原国防资产一般专控支配权可降低为一般所有权,原由制度物权法规范与调整的可降低为由普通物权法或者担保物权法规范与调整。
2.关于军转民
国家军队体制改革过程中,许多军队国防资产被剥离为“地方”国家一般资产,如铁道兵、基建工程兵等兵种撤销以后,许多工程机械设备等原属于国防资产的,交给了铁道部、国有建设工程公司;有些军队企业、院校、医院等企事业单位,在改制过程中,也将原有的国防资产解封,移交给了地方政府、地方国有企业事业单位或者中央国有企业事业单位;另外,在军队住房改革过程中,原属于国防资产的小部分土地使用权、小部分经济适用房或集资房,出卖给现役或者退休军官、士官所有;原属于国防资产的小部分土地使用权及其他不动产,通过地方政府招标、挂牌、拍卖等方式经过地方政府转让给地方房地产开发商,也属于解封的国防资产。……所有这些,或者属于国防资产一般所有专控支配权。就是说,当属于国防资产时,就处于国家资产的专控支配的位置上,当条件反射而变更时,其标的物有可能成为一般所有权。
国防资产的处置,情况比较复杂的是军工产品,有一些可能会进入国际军火交易市场,为国家赚取外汇。国际贸易最大暴利行业就是军火交易。当然,中国也少不了要从外国进口一些先进武器装备与技术。军火的价值交换或者货物交换,虽然表面上是一般所有权转移方式,但是,毕竟是军火,是国家与国家之间的军火交易或者军事往来,毕竟有国际交易规则和国家交易规则在先,因此,仍然定义为“专控支配”性质的所有权。
另外,防空洞、地下铁道、地下交通壕路和隧道、地下车库车位及其交通、指挥设施,应当承认谁投资谁受益的原则,是中央政府投资的由中央政府受益,是地方政府投资的由地方政府受益,是单位、个人投资的由单位、个人受益,尽管可以归类为国防资产,但应当区分战时需要与平时需要、名义物权与事实物权的关系。另外,属于政府投资的,如此开发利用从事工商业营利活动,应当实行收支两条线,不能搞小金库。当然,人防部门适当提取一小部分用于发放奖金,应当斟酌。所有防空设施,可以战平两用、军民两用,为发挥物的效用,许多城市开放了人防工事,收回了部分建设成本,同时为增加就业机会,活跃商业经济也起到了很好的作用。
应当指出,防空洞、地下车库等所有权的认定,众多法学家持“谁投资谁所有谁受益”的肯定态度。笔者认为,此处应当将所谓的“国防资产”的所有权与专控权两权分离,所有权可以归投资人所有,专控权归国家所有。但是,国家的专控权的行使,一般是在应急状态、战争状态下才正式行使,平时是给予政治领导与技术指导。就是说,国家法人可以依法依形势征收、征用非政府投资的防空洞、地下车库等“准国防资产”,在应急救援、战备需要和战争需要时,收归政府所有与支配或者临时借用,并给予投资人以合理的经济补偿或者返还被征用的原物。
国防资产一般专控支配权的设立、行使、保护、变更、转移与消灭,也应当有法律底线与道德底线,哪怕是完全解密了的技术资料和产权与产品,国家法人不得向对中国有领土主权争议和敌对态度的国家武装力量出售各种武器装备或者技术资料,不得向他们出口稀土材料或者成品与半成品,不与他们开展军事交流与军事演习,不得对他们进行经济援助与技术援助,不得给予他们最惠国待遇等等,宁可少赚钱或者不赚钱,而必须设立国防资产的安全防火墙。因为国防资产一般专控支配权不等于一般支配权或者所有权,国防资产的产权不是一般的产权,国防资产的产品不是一般的产品,必须由特别的制度物权法来规范化,千万不能麻痹大意。
相关规定:
《电力法》第4条、第52条,《建筑法》第42条,《国防法》第37条。
《企业国有资产法》第30条至第37条[国家出资企业产权与资产变更中14项以上重大行为规范与限制,国有独资企业独资公司增减资本规范与限制,国有独资企业独资公司的负责制,国有控股参股公司的管理制度,人民政府对于国有各种企业的监管职责,国有企业发行债券、投资等重大事项的政府审批规定,遵循产业政策与交易规则,国有企业工会与职工代表大会的建议权]、第68条至第75条[履行出资人职责的机构、国家出资企业等公职人员的违法责任、行政责任和刑事责任]。
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