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解析物权法
【原文】〖国家无线电频谱资源专属所有权〗
第五十条无线电频谱资源属于国家所有。
【解析】〖频谱资源特种所有权〗
本条款,是一种特种资源的特种所有权,是人的肉眼看不见肉手摸不着的无形、无体物的所有权,既是无形体物所有权,又是派生性所有权。
无线电频谱资源,关系国计民生和国家安全,国家必须永久管领、控制、保卫和有计划地合理开发利用,对外要防止外国的侵略、掠夺、干扰、污染和破坏,对内要防止人为的侵占、干扰、浪费、污染和破坏。任何单位与个人不得随意转让无线电频谱资源和无线电技术与关键设备。
◎〖国家无线电频谱资源专属所有权〗
一、基本概念
国家无线电频谱资源专属所有权,是指国家法人法定的特种、专项、无形物资源的派生性所有权。此项特别法权是国家安全主权、财产主权的重要权益,由国家制度专项物权法和国际制度专项物权法统一规范与保护,任何组织与个人不得干扰、侵占、破坏中国的国家无线电频谱资源专属所有权。申言之,这种特别所有权是由特殊的所有制制度和所有权制度统一规范与保护,国家无线电频谱资源的利用权由专项物权法统一规范与调整。
国家以主权法人身份管领领土、领海、领水及其领空空域范围内无线电频谱资源,并行使专业性、绝对排他性和对抗性的专属所有权,排除任何国家任何组织或者个人的侵略、侵占、掠夺、干扰、污染和破坏。国家无线电频谱资源专属所有权由国家独家行使,具有完全绝对的、排他的、永久管制的权利和永久性的管领权、支配权。国家无线电频谱资源的占有权、使用权、收益权、处分权和统治权、专制权、管理权、对抗权是相辅相成的一整套特殊化的权利。这项自然资源在军用和民用领域的用途极其重要且极为广泛,且勘察开采资源的费用极为低廉而经济效益和社会效益极为显著,标志着这项所有权的物权价值与经济价值及其升值潜力是极其巨大的,是国家重点确认、利用与保护的一大类极其重要的特种所有权。
物权法第条特别规定:“无线电频谱资源属于国家所有。”是指国家法人对无线电频谱资源享有占有、使用、收益和处分的权利。这种所有权不是一般的所有权,标志着国家法人是唯一的所有权人,具有绝对的优先权、排他权、对世权和溯及权。无线电频谱资源是最经济的、可无数次利用的无形物科技资源,是信息化社会中必不可少的最重要最宝贵的天然资源,在经济建设和国防建设中具有举足轻重的特殊作用。确认、利用与保护国家无线电频谱资源专属所有权具有特别重要的意义。
国家无线电频谱资源专属所有权分为两种类型。第一种,是国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权,定义为最高控制等级的专属所有权。为了国防和保密工作的需要,一律不对外发生物权关系,或者以特殊的利用权代替收益权,强化占有权、使用权,限制处分权。第二种,是经济建设中的国家无线电频谱资源专属所有权,定义为次最高控制等级的专属所有权。与专有、专控、一般所有权相比是最高的,与国防建设中的国家无线电频谱资源专属所有权是次最高的所有权。
应当注意的是:无论无线电技术物权是早于或者晚于国家无线电频谱资源专属所有权,都得附从于、服务于国家无线电频谱资源专属所有权。开发利用无线电技术的人,无论是否全民所有制单位与个人,不能随意与外国人转让其新技术、新工艺和新设备,国家有购买或者垄断其专利技术或者相关技术的优先权。
无线电频谱资源主要有以下几个主要特征:一是广域性与局域性。它可以地球天空与太空中畅行无阻,可以无国界地通行,但为一国所占有。二是复用性与非耗竭性。这种特殊的资源可以无限次重复使用而不耗竭,不使用也是浪费。三是排他性与对抗性。在一定的时间、地区与频率局域内一旦被使用,其他设备就不能再用;全世界的无线电频率是非常拥挤的,自然的或者人为的对抗性与反对抗性是客观存在的。四是广泛传播性与易污染性。通过发射设备和接收装置,无线电频谱可以轻易地传播到远处或者近处;如果频率使用不当,就会受到其它电台、自然噪声和人为噪声的干扰而不能正常工作,或者干扰其它电台的正常工作。
国家无线电频谱资源专属所有权有以下几个主要特征:第一,它是最有价值的无体物、派生物特种所有权;第二,它是由国家的制度物权法规范并由国际制度物权法统一配置与保护的特种所有权。
二、一般分析
1.特殊的物权法制度
主要由国家法人的特殊的制度物权法规范与调整,普通物权法的规范与调整应当以制度物权法为依据。因具有绝对的优先权、排他权、对抗权、追及权、物权请求权和绝对的支配权、管制权等特性,此项特种所有权永远不得转让、设定负担,故不适用于担保物权法的范畴。应当妥善处理国家制度物权法与国际制度物权法的关系问题。具体地说,国际制度物权法只不过是协调性、建议性的国际法,不是指令性、逼迫性的国际法,国家可以采取不卑不亢的态度,不能带头违反规定,也不能一味地盲从。国家无线电频谱资源极为敏感,涉及到国家主权安全、国防安全、经济安全或者尖端科技与特殊产业的安全,千万不能忽视这个国家主权的防火墙。
国家无线电频谱资源专属所有权的取得,应当是一种先取特权,先到先得。它分为两个部分:第一个部分,是依据国际电信联盟制订的《国际无线电规则》来申请国家独有或者共有的无线电频率波段,无线电频率限于9KHz~400GHz的每一频段,先到者先得;第二个部分,是除了以上第一个部分以外无线电频率的每一频段,不受《国际无线电规则》的约束,各个国家可以自由选择,先到者先得,但以不影响相邻波段的频率为要。
《规则》对于各国使用无线电频谱和卫星轨道位置的权利和义务作出了规范,主要体现在以下几个方面:
(1)无线电频率划分表,在该表中表明了9KHz~400GHz的每一频段划分给某一种或几种特定的无线电业务使用。它是对各种无线电业务使用频率进行管理的基础,各国均应遵守。如果某国使用的频率与频率划分表不一致,必须事先取得可能受到影响的其他国家的同意。
(2)频率的通知、协调和登记。在共同频段内的空间业务和地面业务以及其他无线电业务,必须要在使用前进行协调,以保证同频段各种业务的协调发展,只有经过成功协调和审查合格的频率指配才能得到国际承认或保护。
(3)频率的规划。编制频率规划,按通过的频率规划进行管理是电联多年来对某些无线电业务和无线电频段进行管理的一种主要办法。也是国际无线电规则的重要组成部分。对有权力的大会通过的规划,各签字国均必须遵守。各国凡按规则使用的频率,都有权受到国际保护。凡频率使用与规划不一致的,应按规划修改程序进行,与相关国家达成协议后方可使用,否则不予保护。
2.主要是规范国与国之间的物权关系
国家无线电频谱资源专属所有权的圆满成就,最主要的还是处理好国与国之间的物权关系,至于国内的物权关系是容易处理的。这样的物权模式与物权关系是极为罕见、极其特殊的,在特定情势下可以认为是一场极其严重的“兵不血刃的恶性竞争”:如通信业、广播电视业、航空航天业及其相关产业都是国家的支柱产业,国家无线电频谱资源一旦被破坏,这些特大型产业与企业就很容易立即被击倒、崩溃;敌方向我方展开电子对抗战或者网络战,一旦战败,容易导致陆海空三军全军覆没。如海湾战争中,美军利用电子战很轻易地让对方整个指挥系统瘫痪,轻松地打败了伊拉克国防军,仅20多天就侵占了伊拉克大部分地区,消灭了萨达姆政权与武装力量。有军事专家断言“如今世界的电子战与网络战甚至于比核武器更加厉害百倍”不是危言耸听。
国家无线电频谱资源专属所有权的对内、对外物权关系,主要是行使好、维护好绝对的统治权、专制权、管理权、对抗权。其中,对内物权关系重在管理权,对外物权关系重在对抗权。其中对抗权是起核心作用的一种极为特殊的物权,它包括了无线电频谱的技术开发权、利用权、作用权、领导权和技术竞争权、战争权和派生性物权(含知识产权)及其法权等一系列可资竞争对抗性和战争对抗性的权利。
3.国家的制度信托所有权
与国家的其他所有权制度一样的是,国家无线电频谱资源专属所有权制度也实行国家的制度信托所有权制度。国务院工业与信息产业部及其无线电管理委员会负有自主支配、全天候管理和侦缉督察无线电频谱资源的权利,替全体人民和全民所有制企业负责,实为国家法人第一类自然资源、第一级制度信托所有权,全民所有制企业实为第一类自然资源与产业资源、第二级制度信托所有权。用于军事系统或者军工系统制度信托所有权应当是与地方系统的分开处理,应当是既有分工又有协调,同样可以实行两级制度信托所有权制度。
应当注意与警惕的是,国家法人的通信与信息化产业招商引资或者引进战略投资者,不能盲目地草率从事,必须将国家的国防与军事安全、经济与产业的安全放在首位,必须把国家和人民的根本的、长远的利益放在首位。那种不顾一切后果的“有奶就是娘”、拼命追求经济增长与企业利润的发展模式应当终结。
三、几种派生的所有权
国家无线电频谱资源专属所有权制度,不是单一的所有权制度。在这个制度作用下,可以派生出:(1)国家的信息产业专控所有权制度;(2)国防电子信息的专属所有权制度;(3)国家经济安全与军事安全专控所有权制度;(4)以及废旧电子设备回收利用的专业所有权制度;(5)科学技术的派生性所有权制度。
基于无线电频谱资源的重要性和国家信息化产业地位的非常重要性考量,国家信息化产业应当列为国家一级专控所有权的专制对象。基于无线电频谱资源的重要性和国防与军事安全地位的非常重要性特殊性考量,军队信息化军工产业或者产品应当列为国家特级专控所有权的专制对象,军队系统应当突出特级专属所有权制度。基于无线电频谱资源技术装备更新换代快和新材料新技术突飞猛进考量,无线电频谱资源管理的技术标准化要不断改进与充实提高。
无线电频谱资源基本特性,包括其广域性与局域性、复用性与非耗竭性、排他性与对抗性和永久传播性与易污染性等8个特征,是构成国家无线电频谱资源专属所有权的基本要素,其物权价值与经济价值不可估量,其物权关系与法律关系、法锁关系和信托关系别具一格。国家无线电频谱资源专属所有权是个庞大的物权系统,也属于国际化的物权关系,不可造次,不能简单地下结论。
◎〖国家无线电频谱资源专属所有权的专业特性〗
一、基本理念
无线电频谱资源的特性是极为独特的特性。最大的特性,是指其双面性的特性。一方面,国家法人无偿取得并充分利用这种无形的天然资源,对于整个国家甚至于整个世界都是极其重要、极为经济开发利用,可以反复地无限次地指定其他物权人共同利用。另一方面,其是最清洁的资源,又是最容易干扰、破坏、污染的一类资源。煤炭、石油、天然气、柴禾等能源本身是污染环境的能源,一旦开发使用就会程度不同地产生污染源。矿产资源同样是不清洁的资源,有的在采矿、选矿、冶炼和加工整个过程中产生土壤污染、水质污染、空气污染、颗粒污染等污染。然而,无线电频谱资源不会产生土壤污染、水质污染、空气污染、颗粒污染等污染,如果使用得当也不会产生噪声污染或者电磁污染。但如果使用不当,也会产生噪声污染或者电磁污染。
我们认为无线电频谱资源既最清洁的资源,又是最容易干扰、破坏、污染的一类资源,指的是有条件和相对的无形物特性。如果无线电频率使用不当,就会受到其它无线电台、自然噪声和人为噪声的干扰而无法正常工作,或者干扰其他无线电台站,使其不能正常工作,使之无法准确、有效、迅速地传送信息。因此,我们可以定义无线电频谱资源的特性具有双重特性,一种是“正特性”,一种是“反特性”。前一种特性有利于国家无线电频谱资源专属所有权行使权利,有利于利用权人正常工作;后一种特性不利于国家无线电频谱资源专属所有权行使权利,也不利于利用权人正常工作,严重时会导致国家无线电频谱资源遭到破坏,造成国家财产极大的损失或者军事上严重的失败。
所谓国家无线电频谱资源的保护、国家无线电频谱资源专属所有权的保护,就是指需要充分发挥无线电频谱资源的“正特性”,防止和规避发挥无线电频谱资源的“反特性”。正如针对水资源的保护一样,一方面要充分利用水资源造福人类,另一方面要防止和规避水患、水害和水质污染。国家无线电频谱资源的保护不需要水患灾害、水质污染那样投入很多的人力物力,但需要打基础投入很多的科技力量甚至于国防力量来保障通信安全,这也是无线电频谱资源的特性之一。
无线电频谱资源是极为特殊的自然资源,而人类社会所有的无线电业务都离不开无线电频率。无线电频率是自然界存在的电磁波,是一种极为特殊的电子物质,也是一种各国可以均等获得的既看不见、又摸不着无形的自然资源。
根据国际电信联盟《无线电规则》,将电信定义为“利用有线电、无线电、光或其他电磁系统对于符号、信号、文字、图像、声音或任何性质的传输、发射或接收。”当今世界科技日新月异,兹将有线电、无线电的功能由单一化变成了多样化、相互链接化,光缆和人造通电卫星的发明利用使得人类的日常生活发生质的飞跃。中国是个13亿人口的大国,电话、手机、电视、电脑、网络均有数以亿计,一是得力于国家无线电频谱资源专属所有权的行使,二是得力于无线电频谱资源的大力开发利用,三是得力于国家经济与科技实力的增强。
过去我们一直认为,所谓无线电频谱资源全是无线电通信系统的资源。由于科技的发展,如今的无线电频谱可以接驳有线电设备了。手机通信可以接驳到固定电话机上,卫星电视可以接驳到有线电视机上,固定网络信息可以传播到无线电手机、无线电电脑上等。这种无线电频谱资源的特性,称之为“杂交的特性”。
二、特性类型
无线电频谱资源的特性是极为独特的,主要有以下几种特性。
第一,广域性与局域性。
广域性与局域性,亦称无限性与有限性。无线电频谱资源一旦被开发利用,可以不限时间、空间、地点、人员地重复使用,甚至于永久性地重复使用。但是,尽管使用无线电频谱可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行频率的复用,而就某一频段和频率来说,在一定的区域、一定的时间和一定的条件下使用频率是有限的。
无线电频谱资源的广域性,是指它的电磁波广泛存在于自然界,每个国家可以均等获得,发射和接收无线电波覆盖面非常宽广,小到一个国家与地区,大到全世界甚至于太空、外太空的其他星球上去。
无线电频谱资源的局域性,是指尽管无线电频谱可以根据时间、空间、频率和编码四种方式进行频率的复用,但就某一频段和频率来讲,在一定的区域、一定的时间和一定的条件下使用频率是有限的。这相当于城市交通枢纽中高峰时段的塞车现象。
无线电频谱资源的广域性与局域性,是既可以在一定条件下对立、又可以在一定条件下统一的,主要看其物权因素、技术因素和自然条件因素是朝着哪个方面发展。如长波、短波与微波电台的频率不同,能够覆盖的区域就不同。
第二,复用性与非耗竭性。
复用性与非耗竭性,指频域和编码在一定的时间、地区内有效地重复使用,并排除他人的侵权干扰和无线电对抗性干扰。无线电频谱资源是大自然赋予人类最宝贵、最廉价、最耐用和无耗竭性的无形资源,任何一种资源均不能与无线电频谱资源比拟。
物权法第条规定:“无线电频谱资源属于国家所有。”言简意赅而一言九鼎,要使得全体人民深深地懂得这种规定的深刻含义,懂得维护国家的权益就是维护全国各族人民每一个人的切身利益。每个人从小到大都离不开无线电生活,并且这是一种最幸福的享受。
无线电频谱资源的复用性,指无线电频谱在非干扰的条件下,在一定的时间、地区、频域和编码条件下,无线电频率是可以重复使用与持续使用的,即不同无线电业务和设备可以频率复用和共用。
无线电频谱资源的非耗竭性,指无线电频谱资源可以被人类利用、但不会消耗掉资源。不使用它是一种浪费,使用不当更是一种浪费,甚至于使用不当产生干扰而造成电子危害与灾难性后果。
无线电频谱资源的复用性与非耗竭性是相辅相成的事物。特别是其非耗竭性的特质,其耐用价值与经济价值远远超出物权价值本身,完全可以一本万利,甚至于任何一种土地类资源也不能与之比拟。它永远不耗竭,就永远可以复用,甚至于可以说是信手拈来,全不费工夫。
第三,排他性与对抗性。
排他性与对抗性,是无线电频谱本身的技术特性,同时又是物权特性。首要因素,在于国家取得与行使无线电频谱资源专属所有权,才能有权利用技术上的排他性与对抗性,否则是无效的和违反国际电信法的行为。
无线电频谱资源的排他性,指在一定的时间、地区、频域内,一旦编码设定使用,其他设备是不能再用的。除非同一个无线电频谱资源所有权授予其他人以相应的编码或者密码的使用权,才能使用相应的频率与频段。
无线电频谱资源的对抗性,指行为人在一定的时间、地区、频域内,盗用无线电频谱资源所有权人的编码或者密码,恶意干扰与破坏正常的无线电联络业务,这在恶性的商业竞争或者恶性的军事斗争中表现得尤其突出。
无线电频谱资源的排他性对抗性,有对立的也有互反的。正面的排他性,是符合国际法和国家法基础上的物权排他性加技术排他性,并且根据需要和可能采取正面的对抗性,排除电子污染、干扰与破坏,维护自己的合法权益。反面的排他性,是不符合国际法和国家法的侵权排他性加技术排他性,人为的电子干扰与破坏就是反面对抗性。
第四,广泛传播性与易污染性。
广泛传播性与易污染性,同样地包括无线电频谱技术上和意识形态上两个基本点的广泛传播性与易污染性。声、光、电、磁或者符号、信号、文字、图像、声音这些资源、技术与设备是为人类服务的。而黑客技术、污染性传播和传播性污染,以及恐怖性质意识形态上的精神污染,有的会破坏无线电频谱资源,有的会破坏无线电频谱资源设备,有的会破坏人们的身心健康。技术与反技术、对抗与反对抗、污染与反污染、侵权与反侵权是客观存在的,国家无线电频谱资源专属所有权人和无线电频谱资源利用权人、使用权人都意识到这一点。
无线电频谱资源的广泛传播性,指无线电波在不违反国际规定和国家规定的条件下允许广泛传播,是按照一定的传播规律与技术要求进行传播,是可以不受行政区域的限制、既无省界也无国界的广泛传播。
无线电频谱资源的易污染性,指无线电波在违反国际规定和国家规定的条件下,或者技术标准不达标、或者人为的干扰破坏条件下,总之是在使用不当的情况下无线电台受到干扰,受到自然噪声或者人为噪声的干扰而无法正常工作,或者彼此之间相互干扰而无法正常工作,使之无法准确、有效和迅速地传送电子信息。
无线电频谱资源的广泛传播性与易污染性,客观上要求国家法人对于无线电频谱资源应当严格管理、严格要求,国家的法制效力、管理能力、经济基础或者国防实力、无线电新技术实力等四大要素都是不可或缺的。
过去、现在与将来的世界都不太平,新老霸权主义、新型经济殖民主义到处为非作歹,对于第三世界国家构成很大的威胁。《国际无线电规则》现有78条、3674个条款、45个目录、116个决议和93个建议(百度百科《国际无线电规则》),不可谓不全面,不可谓没有强制力与执行力,但有些强权政治的国家却是有法不依、公开对抗国际法。特别是美国这种世界上最邪恶的帝国主义和霸权主义国家,公然践踏联合国宪章,组建大规模的网络黑客部队和前线战斗部队,公然干扰与破坏主权国家的无线电频谱资源与设施,公然出兵轰炸与侵略阿富汗、伊拉克、南斯拉夫、利比亚等国家,根本不把《国际无线电规则》放在眼里。
国家无线电频谱资源专属所有权,就是因国家无线电频谱资源的基本特性和国际无线电联盟的规范而设立的特种所有权。每个国家无论实行什么样的社会制度,这种专属所有权制度应当是完全一致性的。就是说,国家无线电频谱国际化决定了国家无线电频谱资源国有化,国家无线电频谱资源国有化反过来又促进了国家无线电频谱国际化,甚至于可以在国家之间实现无线电频谱资源共有化或国际共享化。
◎〖国家无线电频谱资源专属所有权的物权特性〗
中国物权法将无线电频谱资源这种无形物、无体物也列为物权法的一项内容,具有特别重要的开创性意义。不仅打破了几百年来某些国家“无形物、无体物不得加入物权法”的天规戒律,而且还将国家的所有权这种所谓“公法上的物权”也堂而皇之地加入了物权法,实现了“双向突破”,并为进一步完善社会主义的物权体系开辟了道路。
国家无线电频谱资源专属所有权是一种新型的物权品种,既是无形资产的又是技术性很强的物权;既是刚毅的强制性的又是羼弱的易破坏的物权。譬如,敌对势力或者破坏分子在万里之遥都能够通过黑客技术和其他的破坏性手段破坏掉国家无线电频谱资源及其专属所有权。在保护国家无线电频谱资源专属所有权和权利人的利用权、使用权等方面,确实面临着许多新的课题与难题。
一、公物权写进物权法是天经地义的
类似于国家无线电频谱资源专属所有权等公物权,被写进物权法之后,竟然引起一些法学家反感。笔者认为,公物权写进物权法是天经地义的。
中国物权法出台后刚刚一年,有的人对于物权法加进公法内容耿耿于怀。他在一篇论文中写道:“物权法是私法、权利法,它规范的对象是特定的,怎么所有的财产支配问题都交给物权法来规定、所有的财产支配权利都成为民事权利了呢?在我看来,物权法的规定还很不完善,它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等等,其实我觉得物权法还应当重点规定保护国家享有的那几个原子弹。那个东西太重要了。那些东西是不是财产?是。有没有所有权?有。但轮到物权法去规定吗?那些财产权利是怎么取得的?权利是不是要公示?是不是有善意取得的问题?其实,它们和物权法的规则关系不大。……”
这位先生讲得太对了。物权法确实太保守了些,国家享有的财产支配权、所有权问题确实太少了,至少增加个0条也不多。原子弹是什么所有权?原子弹是国家最高一级的绝密所有权、支配权、管领权、保留权,也是最高一级的绝密统治权、专制权、管制权、威慑权。这种所有权不是可以转移的,打死我们也不能转移,给我们喜马拉雅山那么高的金山、银山也不能转移。
照此说来,“用于调整民事主体”的物权法也就一百二十个根本不应该出现“国家的无线电频谱资源”的字眼了。那么,对于某些军事专家所言“网络战电子战甚于核战争”,可以无情地击碎某些右倾法学家的一派胡言!到底是谁说物权法只限于规定一些鸡毛蒜皮的物权与物权关系?一些大的和特大的物权与物权关系就打死也不能规定了吗?真是岂有此理!真是咄咄怪事!中国是社会主义国家嘛,不是私有化国家嘛!难道说社会主义国家的物权法只能规定保护私有财产,而不能规定保护公共财产?
如果中国的物权法连国家的所有权、集体的所有权都只字不提,那怎么能够确认与保护全体人民的合法权益,怎么规范与调整整个社会的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系和法律关系?那样的物权法有什么用处?
再说,21世纪的中国物权法,为什么要倒退到人家18、19世纪甚至于更早些的物权法“死亡条款”圈套里去呢?即使是中国放弃了社会主义而专搞资本主义,也不至于跟人家的所谓的“私有财产神圣不可侵犯”那样规定啊!
什么叫公法?什么叫私法?我们草根丈二和尚摸不着头脑。宪法算不算公法?这种公法为什么要规定保护私人财产?照他说来,宪法应当将“私法”的内容统统去掉才是。
他们的逻辑是:“民法是私法。物权法是在民法之中的法。所以,物权法是私法。”这种逻辑站得住脚吗?
看看法国民法典。第一卷的规定是“人”。什么取得法国国籍,国籍登记、户籍登记、住所、失踪等等,这不明明是行政法的内容吗,为什么在民法典中也有,而且一开始就这样“乱来”?第二卷“财产以及所有权的各种变更”、第三卷“取得财产的各种方式”,其中,就有“国家的权利”一章,有6条。要说违规,是他们带头违规。这就是说,民法与行政法、经济法是不可分离的,国家的所有权、物权也不可能与民法绝然分离。
将国家所有权加入物权法,不利于保护老百姓的私有权利了吗?恰恰相反。物权法不但要保护有产者利益,而且要保护无产者的利益嘛。无产者利益在哪里?无产者利益就在国家所有权里。国家所有权弄清了,物权秩序井然了,对于有产者也有好处嘛!
将国家所有权写进物权法,是坑害老百姓、损害私人利益吗?你自己想想吧。俗话说“家无主,屋倒竖”、“皮之不存,毛将焉附?”这是什么道理呢?
王利明教授主张的,将物权法加入国家的、集体的财产权,是完全正确的。官方采纳王教授的主张并加以补充,也是完全正确的。
世界上本来没有绝对的公和绝对的私。笔者看过几个国家的民法典,从没见过“民法典是私法”的明文规定。如德国民法典第89条第(1)款将“公法人”定义为“对于国库,以及对于具有法人资格的团体、财团和公法机构,准用第31条的规定。”将企业法人、财团也算作是“公法人”。所谓的企业法人、财团,基本上是民营企业。
至于物的规定,西方的民法典或者物权法,确实是将物定为“有体的物”(德国民法典第90条)、“谓有体物”(日本民法典第85条)。法国民法典就没有这种规定。但是,德国民法典第906条却规定“(禁止)不可称量的物质的侵入”。在此,不可称量的物质中,“噪声、振动”和“煤气、气味”就是无体物、无形物。尽管他们小心翼翼,仍然与这种东西脱不了干系。
我国物权法将无线电频谱资源这种“无形物”、“无体物”也列为物权法的一项内容,并且将其作为国家所有权而确定下来,毫无疑问,是一个伟大的创举。
二、物权特性简述
国家无线电频谱资源专属所有权的物权特性,可以由以下几点来简单地加以说明:
1.它是最有价值的无体物的特种所有权
无体物,又称无形物。就是指那些“看不见,摸不着,来无影,去无踪的”、但可以感知的自然气态、磁态、声态物;以及可以看得见,但摸不着的光态物;以及可以感知频率的,但来无影的无形物等等。
无线电频谱资源,就是“可以感知频率的,但来无影的无形物”。那么,为什么说它是“它是最有价值的无体物的特种所有权”?
这当然要从无线电频谱资源的身价说起。
使用价值。中国是个手机大国。2009年中国手机用户高达6.8亿户,2010年手机用户破8亿,平均每2个(或不到2个)中国人有一部手机。其中截至2010年6月,WAP上网用户已破2.77亿户。
手机的大普及,改变了中国人的生活,手机上网、手机通信、手机游戏、手机摄像、手机电视、手机录音、手机小说、手机股票、手机刷卡、手机付账、手机监控、手机广告、手机签约等等,这些都很了不得,除了电脑,没有什么玩意儿有这么多功能。在通信方面,远比电脑方便。现在有很多电脑是无线上网的,手提电脑就更不用说了。所有这些,都是无线电频谱资源的功劳。这种无体物、无形物,简直是神奇到极点。
经济价值。全国生产的手机,已经累计达十几亿部,这个产值有几万亿元,不说那么准,说个大概就行了。中国电信、中国移动、中国联通这三大巨头,每年的产值与利润非常可观。中国移动2010年营业收入4852亿元,增长7.3%,实现利润1196亿元,同比增长3.9%;中国电信2010年营业收入2193.67亿元,增长5.4%,实现净利润157亿元,同比增长15%;中国联通2010年营业收入1713亿元,增长11.3%,实现净利润38.5亿元,同比下降59.7%(新浪财经2011年03月30日《中移动利润31倍于中联通电信业单寡头格局逼迫垄断》)。
2009年仅手机广告费一项,就达300亿元,预计2012年可达600亿元。手机的话费、信息费比这更高了。如果平均每人每年的话费1000元,全国的话费收入高达6800亿元/年。资料显示,中国移动通信公司2010年上半年净赚553亿元,每天利润3.056亿元。
福布斯网2005年5月10日发表《手机行业利润知多少?》的文章,指每部手机的平均利润可达10元。目前,中国全国国内约7亿部手机用户的利润,总计超过10000亿元。
新时代网2008年12月31日转贴的《我国行业利润排行榜》称,通讯设备制造业的年利润高达497.88亿元,利润总额排在石化、钢铁、化工、电力之后,居第五名;而累计增长率为379.38%,排在石化、钢铁、化工、电力、有色金属之后居第6名。
再说军事价值。目前,中国三军、二炮、武警部队装备了电子对抗设备,大规模的信息化建设刚刚开始。未来社会,谁掌握最高信息技术,谁占领信息化最高点,谁就是赢家。
谈到军事用途的“国家无线电频谱资源专属所有权”,我们应该知道,这可以定义为“国家机密所有权”,这不是一般的国家专属所有权。
2.它是最有价值的派生物的特种所有权
派生,是指事物从一方面向另一方面转化,使事物属性发生一定程度或方向上的变化。
派生性物权,是特指人类对于自然界某种文化资源、人文资源加以利用而获得的天然的财物权和人类通过一定的智力开发投资而获得的财产权。前者属于先天性的物权,主要包括文物古迹和其他有高附加值文化用品等;后者属于后天性的物权,主要包括俗称的“知识产权”和亚知识产权,而亚知识产权包括了现行法律法规未曾列入相关单行法的近似知识产权的财产权。
国家无线电频谱资源专属所有权制度,不是单一的所有权制度。在这个制度作用下,可以派生出:(1)国家的信息产业专控所有权制度;(2)国防电子信息的专属所有权制度;(3)专控所有权制度;(4)以及废旧电子设备回收利用的专业所有权制度;(5)科学技术的派生性所有权。在这里仅说明无线电科学技术的派生性所有权。
◎〖无线电科技派生性物权〗
一、基本概念
无线电科技派生性物权,是派生性物权的一个重要类别,基于无线电用途广泛或者一机多用、科技成果日新月异、通信权利受国际法与国家法保护等多种重要因素考量,应当确认与保护以派生性所有权为重点的派生性物权关系,规范国际、国家以及企业与个人的物权行为,从而提升国际无线电通信利用的法制化水平。
1.派生性所有权与派生性他物权
无线电科技派生性所有权,简称无线电技术所有权,是指添附于无线电通信设备与科学技术的专利权和商标专用权等第一级知识产权,以及包括信息传输中的商业秘密权、著作权,是附从于国家无线电频谱资源专属所有权中的特种所有权。既是派生性所有权的一个种类,又是国家无线电频谱资源专属所有权的一个分类。
国家无线电频谱资源专属所有权是永久性固定的特种所有权,无线电科技派生性所有权原则上也是固定的。物权价值绝对高于派生性他物权,经济价值也高于一般所有权,所有权人可以独立自主地行使自己的的权利,可以不受派生性他物权人的干涉,但不能对抗国家无线电频谱资源专属所有权及其专制权。两种所有权是相辅相成的聚合所有权。
无线电科技派生性他物权,简称无线电技术他物权,是指附从于无线电科技派生性所有权的此类用益物权或者利用权,在不损害国家与他人利益的前提下依据双方的合约与经济交易而取得。这种他物权,分为可分解与不可分解、可升级与不可升级、可共有与不可共有的几种形式。
分解,指无线电专利技术或者商标权是否可以与之对应的技术设备或者装备分解,或者说其科技的知识产权能否与相关的文学艺术著作权分解,当事人如何确定物权归属,应当是以法定的为主、意定的为辅,所有权人没有表示放弃权利的应当视为保留的权利。
升级,指他物权人是否因其中的知识产权交易而得以升级的问题。依据知识产权法律规定,他物权人不能替代所有权人成为专利权人、著作权人,是否能够替代所有权人成为注册商标所有权人则应当具体情况具体对待。
2.注意事项
(1)装备设备与专利技术是否分解
这种交易很特别,虽然所有权可以原原本本地将技术与设备转让给受让人,但受让人可以取得设备的所有权,并不能取得专利技术的所有权,只能取得专利技术的用益物权或者利用权,无论所有权人转让知识产权多少次,均适用同一物权交易规则。他物权人处分与转让所得的无线电科技专利权,应当经所有权人同意,否则便构成侵权,不受法律保护。至于他物权人是否能够自主性地转让无线电科技设备,还要看具体情况而定:当事人有约定的,按照约定;当事人没有约定的,他物权人应当可以自行处分与转让无线电科技设备。
(2)注册商标专用权是否升级
他物权人在不损害国家与他人利益的前提下依据双方的合约与经济交易而取得注册商标专用权,这要区分具体情况。第一种是他物权人从所有权手中全部买断注册商标专用权,此时他物权人可升级为注册商标专用权的所有权人,原所有权人的所有权就此消灭;第二种是他物权人从所有权手中没有全部买断注册商标专用权,但已经成为所有权人的股权人,包括注册商标专用权的股权在内,此时他物权人可升级为注册商标专用权的所有权共有权人,原所有权人的所有权就此共有;第三种是他物权人从所有权手中没有全部买断注册商标专用权,但没有成为所有权人的股权人,此时他物权人可确定为此类用益物权人或者利用权人,原所有权人的所有权就此保留。
(3)知识产权和亚知识产权
知识产权和亚知识产权,也就派生性物权和亚派生性物权。一般而论,亚知识产权和亚派生性物权要比知识产权和派生性物权要低下一个等级。
请注意!无线电频谱资源的物权关系并不完全是这样的,也许对于民用的无线电频谱资源专利技术是如此,而对于军用的无线电频谱资源专利技术则可能是相反的结论。军用的无线电频谱资源专利技术的编码、密码,可以申请国家专利,也可以不申请国家专利。实际情势是,如果军用的无线电频谱资源专利技术申请国家专利容易泄密,那个后果是非常严重的。我们可以把未申请国家专利技术、国家注册商标专用技术,而实际上达到专利技术的水平的,可以称之为“亚知识产权”或者“亚派生性物权(所有权)”。
无线电频谱资源,是人类发明创造无线电报话机、报话接收机、数码发报机、数码电报接收机等高新技术基础上发现和推广应用的。无线电技术应用越来越广泛,新技术新工艺不断刷新。涉及到无线电专利技术、无线电设备的专用商标或者著作权、无线电商业秘密等项知识产权和亚知识产权,则存在无线电技术派生性物权。有些物权相当复杂,有些物权非常敏感。
拥有无线电技术知识产权和亚知识产权的单位和个人,为派生性无线电技术所有权人;受让派生性无线电技术所有权人的无线电技术知识产权和亚知识产权的单位和个人,为派生性无线电技术用益物权人。
二、简释派生性物权
派生性物权确实是个生疏、晦涩的词语,它是知识产权的别称,但纯粹用知识产权来解释也说明不了问题。知识产权是很单薄的物权结构,里面多层次的物权关系并不清晰。
1.本位的派生性物权
本位的派生性物权,指无线电频谱资源与无线电技术本身具有的派生性物权,包括派生性所有权和派生性他物权在内,以及相关的物权与物权关系。尽管现行的知识产权没有这种定义,但派生性物权却是客观存在的,是不以人们的意志这转移的客观事实。
为什么说无线电技术是“派生性物权”?因为,人的智慧是由人脑的意识流和灵感组成的,尽管人的大脑是由物质组成的,但由于人的智慧是由人脑的意识流和灵感组成的,这是看不见、摸不着的无形物。由这种无形物派生出有形物、有形物搭载有形物的物权,无形物搭载无形物的物权,这两种物权可以混合在一起,也可以分离出去,将无形物的物权与有形物的物权分开处置。当无线电技术与相关设备不可分离时,或者相关设备没有清除知识产权、商业秘密的资料时,这两种物权是混合在一起的;当无线电技术与相关设备可以分离时,或者相关设备已经清除知识产权、商业秘密的资料时,这两种物权是可以分离的。
至于无线电频谱资源技术的派生性物权,也可以参照无线电技术的派生性物权来处置。但是,无线电频谱资源的派生性物权,属于优先级的派生性物权。无线电频谱资源的派生性所有权,优先于无线电技术的派生性所有权。
2.复位的派生性物权
复位的派生性物权,指无线电频谱资源技术的派生性物权与无线电频谱资源的派生性物权叠加在一起而复位,使得无线电技术本位的派生性物权能够立足,能够存在,能够有效地行使其物权。因为无线电频谱资源专属于国家所有,因为国家专属无线电频谱资源所有权也存在很多的派生性物权,是一组庞大的派生性物权运动与物权关系圈子,并且无线电技术本位的派生性物权独木不成林、甚至于根本不能独自存在,所以我们在确认一个派生性物权时有可能性会牵涉到其他的种种派生性物权。
无线电技术只有经过实践检验证明了的先进技术或者先进产权,才能成立派生性所有权与派生性他物权,在试验期间就与国家无线电频谱资源专属所有权发生了物权关系,而且这种物权关系一旦建立起来就不能随意消灭的。
结论是:无论无线电技术物权是早于或者晚于国家无线电频谱资源专属所有权,都得附从于、服务于国家无线电频谱资源专属所有权。开发利用无线电技术的人,无论是否全民所有制单位与个人,就是包括任何单位与个人,不能随意与外国人转让其新技术、新工艺和新设备,国家有购买或者收买其专利技术或者相关技术的优先权。
3.制度信托所有权
国家无线电频谱资源专属所有权以及派生性物权制度,本质上是制度信托所有权制度。一般而论,中央与地方政府行使的一级制度信托所有权,中央与地方全民所有制企事业单位行使的二级制度信托所有权。经济学界一度鼓吹的所谓“所有权与经营权分离”,是违反物权法原理的,完全是混账逻辑!
国家法人及其政府是国家无线电频谱资源专属所有权的总代表人,又是出资人,是代表人民委托全民所有制企事业搞无线电频谱资源利用与经营,是间接式的经营,所有权怎么与经营权分离法?国家法人及其政府以及全民所有制企事业单位,根本不存在所有权与经营权分离的问题,只不过是侧重点不同而已。
国家交由国有企业使用无线电频谱资源,国有企业所得所有权,是国家无线电频谱资源专属所有权的“制度信托所有权”。国有企业不能擅自转让无线电频谱资源,即企业不能自主行使无线电频谱资源的处分权。国家禁止将无线电频谱资源转让给外国,包括外国政府、军队、企业、组织或者个人。军事设施保护法第2条,规定了军用通信、侦察、导航、观测台站和测量、导航、助航标志为军事设施,军用通信、输电线路等也为军事设施,均列为国家保护范围
无线电频谱资源的派生性所有权,是亘古以来的自然资源所有权,不依赖无线电技术的派生性所有权而独立存在;而无线电技术的派生性所有权,是与无线电频谱资源的派生性所有权紧密联系在一起的,没有无线电频谱资源,无线电技术不能发挥作用。
通信卫星通信技术,一般包括通信卫星的通信发射技术、中转技术、接收技术和后处理技术等技术在内。发射卫星技术与卫星通信技术,是两门技术。
《无线电管理条例》第4条规定:“无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则。”这样的规定,比物权法本条款的规定更加全面。
无线电频谱资源,关系国计民生和国家安全,国家必须永久管领、控制、保卫和有计划地合理开发利用,对外要防止外国的侵略、掠夺、干扰、污染和破坏,对内要防止人为的侵占、干扰、浪费、污染和破坏。任何单位与个人不得随意转让无线电频谱资源和无线电技术与关键设备。
〖本文小结〗
国家无线电频谱资源专属所有权,是指国家法人法定的特种、专项、无形物资源的派生性所有权。此类特种、特设、特别所有权,是物权法首次专门规定的财产权,标志着当代物权法的新理念、新技术对于古典物权法的革新鼎故,具有特别重要的意义。古典物权法一律规定物权客体是“有形(有体)物”,对于无形(无体)物均不列于所有权对象,显得很无自信。不过,中国21世纪的新型物权法,在普通物权法和担保物权法两个系列中,关于无形物所有权的条款并不多见,立法上仍然有些保守。05年全国讨论物权法草案时,笔者曾经向有关部门倡议在物权法中增加“派生性物权”一整编,共有数十个条款,可惜的是最终没有被采纳。
国家无线电频谱资源专属所有权,在无形物所有权领域中具有代表性,是国家甚至世界物权大观园中的一朵奇葩。此类专属所有权得力于无线电频谱资源之诸多种优点与巨大优势,物权价值与经济价值非常巨大,简直是无以估量。无线电频谱资源,在天然性能、物理性能、经济性能、科学性能、物权性能和共享性能上都是超一流的,一国民用的无线电频谱资源不仅可以为全国人民共享,甚至于可以为全世界的消费者分享。军用的无线电频谱资源的作用也非常特殊,对于国防现代化、国防力量的充实和打击敌对势力的侵略、侵扰贡献特大,
国家无线电频谱资源专属所有权,重在无线电频谱资源的取得权、管领权、支配权、控制权、管制权、反制权和合理配置权、资源共享决策权、安全防护权、对外合作权、共同防御权,主要是基于公法、公器的保护,而民法、民器的保护是辅助性保护。无线电频谱资源是无形资产,具有隐蔽性的特征,也需要下放利用权、作用权,主要依赖于法律的保护和科学技术的维护。
解析国家无线电频谱资源专属所有权,定会令人十分惊讶,这分明是一个巨型的权利网络体系,不是单一、单纯的所有权。
一、法制和法定所有权体系
法律体制上,主要是依托于制度物权法和技术物权法,并可以介入普通物权法或者担保物权法。制度物权法方面,系指所有国制度、所有制制度和所有权制度,是三位一体的制度物权法,并且国际法的效力优于国内法的效力。技术物权法方面,系指软件技术物权法和硬件技术物权法,前者主要针对无线电频谱资源的取得、利用、配置和防范、保护、调整等方面的技术标准与行为规范,后者主要针对利用无线电频谱资源的基础设施、硬件设备等方面的技术标准与行为规范。无线电频谱的接受、发送、传送和与有线电频谱的接驳,都有各种技术标准与行为规范。
二、网络性状所有权体系
1、所有权的合与分。无形资产所有权与有形资产所有权一般是结合的,但也有分离的。军用的无线电频谱资源所有权,是极其重要、极其特殊的国家无线电频谱资源专属所有权,处于专属所有权的最高专制、控制、管制等级,无形资产所有权与有形资产所有权完全是结合的,在禁止国家机关经商办企业的情势下,无线电频谱资源利用权也不能下放其他的当事人,仅仅限于国防力量掌控。民用的无线电频谱资源所有权,所谓国家无线电频谱资源专属所有权,重点是无形资产所有权,完全拥有有形资产所有权是不可能、也没有必要的,“两权分离”是:无形资产所有权与有形资产所有权适当分离,国家无线电频谱资源专属所有权与无线电频谱资源利用权适当分离。
2、密集性的派生性物权。无线电频谱资源利用权是杠杆性权利,可以极大地激发利用权人的积极性与创造性,知识产权之类的派生性物权呈几何级涌现,电脑、手机、服务器的更新换代非常频繁,由上游的发明专利、新型实用专利、注册商标专用权,到下流的电子产品著作权、版权等,一代代、一层层地派生出各种本位物权与延伸物权。其密集性程度之高是十分罕见的。中国有13亿人口,使用电脑、手机的超过了六成,而且有许多人使用过几台电脑、几部手机,无线电频谱资源消费权的普及程度也是非常爆满的。
3、广谱化的所有权概念。(1)本义概念是国家无线电频谱资源专属所有权,军用的是国家法人一级专属所有权,民用的是国家法人二级专属所有权;民用的没有向其他所有制下放利用权的,仍然可以定义为国家法人一级专属所有权,其余的是国家法人二级专属所有权,总体上概括为国家法人二级专属所有权。混合所有制条件下,民用的是国家法人三级专属所有权。无论是否单一或者混合所有制,无论是否下放无线电频谱资源利用权,国家法人永久保留无线电频谱资源专属所有权,其他国家和其他所有制不能取得此类特殊所有权。转让或者对无线电频谱资源设定担保,只能转让或者抵押无线电频谱资源利用权。
物权法第41条开宗明义地明确规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位与个人不能取得所有权”,其中就包括国家无线电频谱资源专属所有权之禁止性条件在内。
(2)综合概念是派生性所有权。此类特种派生性所有权与一般派生性所有权有很大的区别。对于民事所有权关系法而言,一般派生性所有权是结晶体所有权,有形财产所有权与无形财产所有权是合二而一的,统称智慧产品所有权,适用于一物一所有权主义基本原则。此类特种派生性所有权,既可以是结晶体所有权,也可以是一分为二的所有权。拆分派生性所有权时,国家法人始终保留基本所有权即无形财产所有权,至于有形财产所有权可以为不特定所有制之权利人拥有。对于军事所有权关系法而言,拆分派生性所有权是不允许的,有形财产所有权与无形财产所有权也是合二而一的。
派生性所有权的不同属性,决定了派生性利用权的不同属性。一般派生性利用权是有偿取得的,无线电频谱资源利用权的取得大多数是有偿取得的,不排除个别利用权是无偿取得的,这其中是由政策物权法来个别调节的,不是由制度物权法来个别调节的。
除了国家法人享有的派生性所有权以外,民事主体利用无线电频谱资源也能萌发派生性所有权。诚然,民事主体之派生性所有权也可以是相对独立自主的所有权,在不违反制度物权法和政策物权法的前提下,主要由普通物权法统一规范与调整。
三、侵权责任之综合性
侵权人利用病毒、软件和文字、图片和视频等破坏他人的网络系统,或者侵害他人的版权、著作权和专利权、商标权等知识产权和亚知识产权,从浅层次讲是直接侵犯了民事主体的权利,从深层次讲是连带侵犯了国家法人的权利。对于社会影响面较大、性质恶劣的的网络侵权事件,所应当承担的侵权责任是综合性的,不仅要对民事权利人承担赔偿损失的责任,而且还可能要承担破坏国家无线电频谱资源的行政责任甚至于刑事责任。
其中还有连坐式、连带式责任。如下级公司或者承包人出了网络侵权责任,上级公司或者外包人会受到一同追究。有些开放式网站列出的条件是,违法后由图文提供者承担法律责任,这是一厢情愿式的限制性条款,而网监、文化等公权部门执法时是以法律为准绳的,不是以企业规章为准绳的。
相关规定:无线电管理条例第4条
字数:18314字
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