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  解析物权法

  第二编所有权

  第四章一般规定

  【原文】〖所有权权能〗

  第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

  【解析】〖所有权权能结构〗

  本条款,涉及物权法一个最重要概念:所有权。所有权权能结构,包括不动产或者动产的所有权权能结构,由四大权能组成,即占有权、使用权、收益权和处分权。这种完整的权能结构,只有不动产或者动产所有权人才能享有。

  如果往深处探究,所有权的定义、性质、类型与适用范围并不是我们想象的那么简单。以往人们研究所有权是从微观和狭义上的物权法理学来定位的,从宏观和广义上的物权法理学来定位就会发现别有天地。对于所有权概念有争议是很正常的,没有争议才是不正常的。

  ◎〖所有权〗

  一、基本概念

  所有权,全称为财产所有权或者财物所有权,包括动产的和不动产的所有权,以及有形物所有权和无形物所有权,在各类物权法中处于高端的自主性物权,通常是指法定的不同程度受限制的财产支配权、管领权或者统治权、管辖权、控制权。主要的权能标志是自主的完全的占有权、使用权、收益权和处分权等支配权,是对于用益物权等下级物权、他项物权有统领的高端物权。在普通物权法、担保物权法和制度物权法中,所有权是出现频率最高的词汇之一,在各类物权关系、债权关系和所有制关系中扮演着非常重要的角色,密切地影响到人们的社会生活和日常生活。

  此项法定的物权,包括专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权,主要由所有制关系法和所有权关系法规范与调整,并影响到其他的物权关系法和债权关系法。对于民事主体的所有权实行保护与限制并重的法律手段,在普通物权法系中奉行所有权中心论,对其占有权、使用权、收益权和处分权需要在保护中限制,在限制中保护。

  物权法第39条规定:“所有权人对于自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”简短而形象化地勾勒出所有权的权能范围和受法律限制的可能性,为人们正确拥有与行使所有权提供了明确的法律依据,为规范或者调整所有权的设立、变更、转移和消灭进行了顶层设计。界定不动产或者动产的所有制关系,理顺各类物权关系、债权(法锁)关系和确认排他关系、信托关系、合同关系、对世关系,协调法律关系、法锁关系与权利义务关系,都会重点考量所有权。所有权,有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和信托所有权、制度信托所有权等类别。派生性所有权,有信托式或者制度信托式所有权,有智慧产品即知识产权之所有权,一般是所有权的变种或者变态形式,为所有权人直接或者间接行使支配权提供了新的舞台,也为物的合理利用或者共同利用提供了新的契机。其中,制度信托所有权一般为所有权制度(所有制)规定的特种所有权,主要由制度物权法规范与调整,主要集中于国家、集体之中的专属所有权、专有所有权和专控所有权,具有绝对固定或者相对固定的所有权模式,根据需要和可能,兼顾公益性、共益性、自益性与私益性甚至于他益性的各个领域及各个层面。

  占有权,这里是指所有权人对于财产自主性的实际的管领权或者控制权,区别于他项物权人非自主的或者其他的占有权,与无权占有、恶意占有或者侵权占有相对立。是所有权基础建设或者基础代谢式的权能,是财产所有权人能够直接行使所有权的一种体现。依据国际上的法例,对于动产,除非有相反证明,占有某物即是可以判定占有人享有该物所有权的标准之一。

  使用权,这里是指所有权人对财产自主性运用或者合理利用的权利,区别于他项物权人的使用权,与无权使用、侵权使用相对立。所有权人使用自己的物品,在不违反法律规定和对于他人不产生妨害的情势下才是自由的使用。主要表现为功利性使用权,有时候也有非功利性使用权出现,其物权价值往往高于生活领域的使用权,故两者之间物权化保护的方针、运行机制以及侵权责任等还是有一定差别的。

  收益权,这里是指所有权人通过财产的占有、使用等方式而取得经济效益的权利,区别于他项物权人的收益权,与无权收益、侵权收益相对立。收益权是所有权人一项核心作用的权利,是财产保值增值的一种积极性权利。在物权杠杆和经济杠杆作用下,所有权人经过自己亲自的工作或者通过收益租赁、委托利用等方式,行使直接的或者间接的收益权,享受所有权的实际成果。

  处分权,这里是指所有权人对财产在事实上和法律上最终的处置权,区别于他项物权人非自主的或者其他的处分权,与无权处分、恶意处分相对立。享有独立自主性的处分权,是所有权最具代表性和最有特色的权利,用益物权、担保物权等他项物权均不具备这种“独立自主性”的权利,信托式或者制度信托式处分权均属于“亚处分权”或者“准处分权”。经济领域中的处分权是在财产的交易或者物权的交易中经常发生的,主要目的在于实现财产的保值增值,或者为了抵偿债务。日常生活领域中的处分权,是在物品或者钱财的消费中经常发生的,主要目的在于享受处分或者消费财产的权利。行使处分权是所有权人反时针运转的,处分权的发生意味着消灭所有权的开始,处分权的终结意味着消灭所有权的结果。

  二、一般理解

  高端的所有权,是指所有权的比值中,特定所有权之物权值是绝对的高分值,特定标的物为特定的物权人永久享有,绝对的所有物对外既不流转、也不发生谋利类的物权关系,所有权与使用权一直是孤立存在的事物。在普通物权法中,所有权永远高居于用益物权、用益权、单一使用权、享用权等他项物权之首,享有不同凡响的优先权、排他权、溯及权、对世权、自主权等权利,从这一点上说,所有权是高端的“普通物权之王”。

  相对高端的所有权,是指所有权的比值中,特定所有权之物权值是相对的高分值,特定标的物的所有权为特定的物权人永久享有,但物的使用权也可以为其他所有制的物权人享有,可以产生上下级之间的物权关系,即所有权是孤立存在的,使用权却是随人随势随时存在的。可以设立相对高端的所有权,可以采取较严密、较严厉的办法来进行永久保护。采取“所有权与使用权分离”的办法进行物权化调整,其目的是为了充分发挥物的效用,提高社会的经济效益。

  法定的受限制的财产支配权、管领权或者统治权、管辖权、控制权,简称受限制的所有权,是指受普通物权法或者担保物权法、制度物权法所限制的所有权。在各种物权法系中,除了绝对高端的所有权是属于神圣不可侵犯的以外,其他的所有权都或多或少地受到法律的限制。在解释物权法时,常常听到一个口号是“没有限制的权利就不是完美的权利”、“权利与义务是共生共荣的事物”,主要是指流通领域的所有权受法律限制的可能性与必要性。所有权的限制,有公法的限制、民法的限制甚至于习惯法的限制,有法锁关系、物权关系和信托关系、合同关系、排他关系、对世关系的限制,有公共利益关系人或者他物权人、共物权人的限制等等。其法律意义在于,不是要将一般性的所有权塑造为万能的和绝对的权利,而是要将其规范、调整为相对的和有义务的权利,从而营造出一个良好的衡平的法治环境,最大限度地消除物权瘕疵与弊端。

  所有权制度作为人类社会一种最关键的财产权制度,必定对于人们的生产生活产生极大的影响。由所有权产生的所有制关系、法律关系、法锁关系、信托关系和各种各样的物权关系,是社会产权制度和经济制度的晴雨表,对于社会的和谐发展均产生了深远的影响。人与人之间、人与自然之间、人与生产力或者消费力之间,无不打下了所有权制度的深深的烙印。

  所有权性质,包括所有权内在的本质和外在的特性两个组成部分。其内在的本质,指所有权具有占有权、使用权、收益权和处分权等各项权能,属于高端的支配权、管领权、控制权、统治权,也是与用益物权、使用权等下级物权建立物权关系以及法律关系、法锁关系、信托关系的优先发展权。由于属于自主性质的高端物权,较少受其他物权人限制,物权性能优良,物权价值相对较高。其外在的特性,是指所有权的自主性、排他性、权能全面性、运转灵活性。本文重点叙述所有权外在的特性。

  所有权是自主性、排他性、权能全面性、运转灵活性的自物权,是普通物权法和制度物权法中具有最高权威的物权。无论是不动产所有权或者是动产所有权,它是功能最全面、灵活性最强、存续性最恒久的排他性自物权,因而是普通物权法系和制度物权法系中最具代表性的最高级的物权。

  世界各国的所有权制度,无论他们的政治意向如何,均可以从制度物权法系、普通物权法系和担保物权法系来加以确认与保护。然而,多数国家的物权法仅仅从普通物权法系中知晓一个轮廓,少数国家的物权法从普通物权法系中和担保物权法系中知晓两个轮廓。

  关于“制度物权法系”、“普通物权法系”和“担保物权法系”的论断和概念、性质、原则、范围、措施等等,以及与它们相关的所有权与所有权制度等等,包括它们一系列的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和合同关系、对世关系、排他关系等,以及专属、专有、专控所有权和派生性所有权等等,是独创性发掘与论述,具有整体性、前瞻性、实用性等特别重要的意义。

  关于所有权的分类,大概可以细分出数百个甚至更多的大小科目出来。目前,世界上最传统、最流行的是“有形物所有权”,对于无形物所有权包括派生性所有权或者完全不涉及,或者极少涉及。21世纪初叶中国新鲜出台的物权法,也很少涉及无形物所有权包括派生性所有权。在有形物所有权框架下,采取“不动产所有权”和“动产所有权”两分法进行规定。实际上,如果包括“无形物所有权”或者“派生性所有权”和信托所有权、制度信托所有权在内,不包括派生性不动产所有权、派生性动产所有权、专属所有权、专有所有权和专控所有权等分支所有权,所有权则需要通过“四分法”甚至采取“五分法”、“多分法”进行规定,这才是系统而科学的定义。

  关于所有权主体的分类,西方国家最传统、最流行的是一个主体即私人,有的国家的民法偶尔提到“国家”或者“政府”这个主体。中国物权法已经提到国家、集体、私人、其他人共四个主体。但是,笔者认为,除了以上四个主体以外,还应当包括“合有制”或者“合有人”这么一个杂交型集合体主体。某种意义上说,“合有制”或者“合有人”是特别活跃的一类所有权人,公私合营、中外合营以及强强联合、弱弱联合的经济体制,在每个市场开放的国家中非常游刃有余,是不可或缺的一大类物权或者产权主体。

  ◎〖所有权制度〗

  一、基本概念

  所有权制度,是指由制度物权法系为主、由普通物权法系和担保物权法系为辅而统一规定的财产所有权制度,包括专属所有权制度、专有所有权制度、专控所有权制度、一般所有权制度和信托所有权制度、制度信托所有权制度,由定向的和竞争的两大板块组成,成为整个社会政治经济制度与人身权制度的重要组成部分。社会主义的所有权制度仍然是等级财产权制度,不同性质的所有权具有不同的功能作用。

  所有制可以部分地决定所有权,某些所有权可以为所有制服务。国家、集体等所有制拥有某些优先的定向的特种所有权,这种特殊的所有制制度与所有权制度是基本平行的财产权加人身权制度。运用系统工程原理和一般均衡原理来制订和实行所有权制度,正确规范与调整各种所有权人的权利与义务至关重要,对于抓纲治国、安居乐业、和谐发展、共同致富等具有特别重要的意义。

  所有权制度,是每种经济社会中最基本的经济制度与财产权制度,对于每个人的生产生活产生一生的影响。成文法的所有权制度充分体现了统治阶级的意志与决心,习惯法的所有权制度体现了民众约定俗成的意义与做法。

  动产的所有权制度基本上可以由经济法来调整与规范,故在物权法中规定的对象较少一些。不动产的所有权制度在物权法中规定得比较多一些,特别是土地的所有权制度,与所有制制度关系密切,且其物权关系相当复杂,故有向公共所有制倾斜和向私有制倾斜两种旗帜鲜明的所有权制度,社会主义国家选择的是前一种所有权制度,资本主义国家选择的是后一种所有权制度。

  物权法基本上从生产资料的所有权制度来规定的,可以称之为生产关系的所有权制度,这种制度与所有制制度有一定的渊源。生活资料的所有权制度,除了土地所有权制度以外,可以认为是最开放的财产权制度,人们可以在一定的或者不特定的各种所有制分配中取得私有财产,如一次分配中的劳动所得、二次分配中的福利所得等,尽管各国物权法中规定得很少,却是客观存在的事物。

  所有权制度主要是从宪法、行政法等特别法中集中规定的,物权法和财产法可以将所有权制度具体化,并且在实际应用中大行其道。所有权制度是所有制制度的一个重要组成部分,前者主要是从私法上或者普通物权法、担保物权法中进行调整与规范的,后者主要是从公法上或者制度物权法中进行调整与规范的;前者是具体化、对象化的规定,后者是抽象化、总体化的规定;所有制制度是个框架性的规定,为所有权制度提供基本原则、基本方针,所有权制度在参照所有权制度基础上有一个相对弹性的空间。因此,所有权制度与所有制制度是一个交叉性的概念,并不是完全统一的概念。

  二、所有权制度漫谈

  从外国法制史和中国法制史上不难发现,古今中外所有权制度的基本脉络是:不动产所有权或者所有制方面,从原始社会到奴隶社会、封建社会和社会主义社会,土地所有权国有制或者国有制加村社所有制是占主导地位的,只有资本主义社会才扩大了土地私有制范围,并将土地私有制法权提高到空前的高度。这些法律制度,从罗马法或者日耳曼法之万民法所有权中,土地所有权国有制是占主导地位的。当然,当今世界大陆法系的物权法,主要取材于罗马法。只不过是,资本主义阶段的罗马法主要是从私有制上来描述的。

  (一)从外国法制史看所有权制度

  1.古代西方的主要所有权制度

  从公元前1792~公元前1750年巴比伦国家奴隶社会著名的楔形文字法《汉穆拉比法典》,确定了土地国有与有限度的私有并存的土地制度(何勤华主编《外国法制史》第四版第20页、第23~24页)。

  古代印度法以土地国有制或王有制为基本制度,国王被誉为“土地的主人”,原则上是全国土地的最高统治者,凡占有土地者皆得向国王政府缴纳赋税。土地的占有形式是村社制(何勤华主编《外国法制史》第四版第37页)。

  日耳曼法是在旧罗马法基础上改进的日耳曼民族法,其土地制度主要形式有:(1)马尔克公社土地所有制,实际上是个农民土地公有制;(2)大土地所有制,即王有制,类似于国有制;(3)采邑制,即有条件的封赏制,采邑只能终身享有,不能世袭;(4)份地制,即土地私有制,份地在日耳曼人中以抽签的办法进行分配。日耳曼法借助了西欧民商法的渊源,成为英美法系普通法的主要参考依据,并成为大陆法系的主要因素(何勤华主编《外国法制史》第四版第84页、第89页)。

  关于宗教法的土地制度,从11世纪末叶到15世纪,虔诚的宗教信徒向教会捐赠了大量的土地和建筑物,这种财产是属于教会社团的财产,从来不能属于个人财产(何勤华主编《外国法制史》第98页)。

  关于伊斯兰法的土地制度,原则上,被征服的土地收归国有,原占有人在缴纳土地税后,方可使用土地(何勤华主编《外国法制史》第四版第132页)。

  应当说明的是,关于“原占有人在缴纳土地税后,方可使用土地”的做法,为近现代土地私有制国家所运用。例如,大陆法系的法国,农场资本家可以拥有大片的农场、牧场、林场和渔场,但继承者或者取得者必须缴纳一大笔土地税后,方可使用土地。其他的国家,或者是继承人必须缴纳一大笔遗产税后,方可使用土地。英美法系国家如英国包括宗主国,是继承人必须缴纳一大笔遗产税后,方可使用土地。

  2.近代以来西方的主要所有权制度

  英美法系并不制定物权法,以财产法代替物权法。他们也将财产分为不动产和动产两个系列,又包括有形财产和无形财产两个部分。但并不开口闭口“所有权”,只谈“财产权”。对于主要的且相对复杂土地财产权关系,建立健全了一套行之有效的地产制。国王拥有全国的土地,类似于国家所有的土地信托所有权,而私人只能拥有一定土地上的权益,即地产权。如英国,在1925年前存在三种形式的地产权,一是占有地产权和将来地产权,二是残留地产权和复归地产权,三是完全拥有的地产权和租借地产权。在受益制以外,还有完整的信托制、侵权责任制、继承制等相关的财产权制度(何勤华主编《外国法制史》第四版第160页~164页,第168页~174页)。同为土地私有制国家,英美法系的土地制度是弱化私人所有的制度,连英国国王或者女王也只能取得或者继承几块国家赐予的封地,并不可以擅自买卖,同样地要向国家交税。所谓“国家土地王有制”,实际上是类似于国家所有的土地信托所有制。那么,实质上,私人的土地权益,顶多相当于用益物权这一档次。

  大陆法系的所有权制度,比较有代表性的是德国民法典中的物权法,基本集中于土地所有权方面,弱化了国家所有权,强化了私人的土地所有权,是典型的资本主义土地所有制。反映了资本主义由分散的自由经济向大规模垄断经济发展这样一个新时期的法律特征。为了改良物权关系,物权法以及民法典债务关系法中的财产权,也设置了用益权、使用权、收益租赁权、使用租赁权、地役权、租房权相邻关系共有权等相互制约性物权。但是,无论他们是怎样的改良,不触及根本性的土地制度改革,并不能彻底改变资本主义土地私有制的腐朽性、剥削性和伪善性,生产力与生产关系之间的矛盾永远也不能解决。

  恩格斯1876年9月~1878年6月撰写的《反杜林论》明确指出“在土地私有制本身所导致的较高农业发展阶段上,私有制又反过来成为生产的桎梏—目前小土地占有制和大土地占有制方面的情况就是这样。因此就必然地产生把私有制同样地加以否定并把它变为公有制的要求。但是,这一要求并不是要恢复原始的公有制,而是要建立高级得多、发达得多的公共占有形式,它远不会造成生产的障碍,相反地将第一次使生产摆脱桎梏,并且将使现代化学的发现和力学上的发明在生产中得到充分的利用。(《马克思恩格斯选集》第3卷第178页)”毫无疑问,恩格斯的著名论断,是放之四海而皆准的绝对真理,对于任何国家和地区都是一个共同奋斗的目标。

  马克思是律师家庭出身,青年时期在波恩大学和柏林大学研究过法学,他在《德国民法典》包括“德国物权法”出台之前,就发表过大量抨击资本主义私有制的著作,其中最著名的是他于1872年3月至4月撰写的、于当年6月15日发表在《国际先驱报》第11号上的《论土地国有化》。这篇文章在国内外产生了巨大影响,但德国立法机关为了垄断资产阶级的利益,拒绝了马克思的善意建议,仍然在“德国物权法”中塞上了土地所有权私有化的大量条款。

  1933年9月德国颁布的《世袭农地法》,将土地私有制推向一个极端。规定只有日耳曼人,拥有面积75~125公顷世袭农地的农户,才能称为农民。世袭农地只有长子或者幼子才能继承,不准分割、抵押、转让,或因无力清偿债务而被没收。该法的实施,一方面在农村造成了一个强大的富农阶层,成为法西斯政权的基础;另一方面迫使那些无土地继承权者进入工厂和参军,保证法西斯军队有足够的兵源,也使垄断企业获得充裕的劳动力(何勤华主编《外国法制史》第四版第281页)。这种制度一直持续到第二次世界大战结束和法西斯政权的垮台才终止。

  所有权私有化与所有权国有化是两个根本对立的经济制度,现代社会近100年的历史,社会主义公有制与资本主义私有制的斗争是曲折的。社会主义是在改善生产关系的前提下发展国民经济的,是“公平优先,兼顾效率”的发展模式,与资本主义制度“效率优先,兼顾公平”的发展模式迥然不同。但是,有些国家的领导人不愿意与广大人民群众同舟共济、同甘共苦,不愿意坚定社会主义信念和继续革命,很容易被资产阶级的糖衣炮弹所击中,特别是很容易被外国资本垄断利益集团或者是共济会、里根基金会之类的代理人所收买,社会主义发展中国家也长期地受帝国主义发达国家长期的经济封锁和冷战,导致社会主义国家通过“休克疗法”、“橙色革命”、“经济改革”等修正主义、自由主义等手法来改变社会主义的根本制度,使得社会主义国家重新沦为资本主义或者封建资本主义国家。

  3.左右摇摆的所有权制度

  上世纪八十年代在苏联、东欧多个社会主义国家发生“倒戈”或者“急转弯”现象,说明了社会主义公有制在一定的时候和特定的国家是脆弱的社会制度,而资本主义私有制是霸强和顽固的社会制度。

  最典型的“倒戈”或者“急转弯”国家是前苏联。1917年11月7日,列宁领导的布尔什维克进行了武装起义,推翻资产阶级临时政府,建立起世界上第一个无产阶级专政的苏维埃国家。紧接着,第二天人民政府通过了《告工人、士兵与农民书》和《土地法令》,以制度物权法形式宣布立即没收地主、皇族和教会土地,废除土地私有制,全部土地归国家所有,并无代价地交由农民使用。苏联分别于1922年、1964年先后出台了两个版本的《苏俄民法典》,其中的物权法编中粗略地规定了所有权人的权利范围、各种不同的所有权及其取得和丧失、共有关系等。苏联的公有制物权法对于东欧各国、越南、南美洲以及非洲等社会主义国家产生了很大的示范作用。

  但是,1990年苏联解体以后,开始“倒戈”至资本主义市场经济国家,所有权制度也发生了“急转弯”。自1990年后,俄罗斯开始颁布了一系列私有制或者私有化的法律,如《所有制法》、《企业和经营活动法》、《国营和市有企业私有化法》、《俄罗斯联邦实现土地改革紧急措施的命令》,以及1994年10月、1995年12月、2001年等三个时段出台的《俄罗斯联邦民法典》第一部分、第二部分、第三部分。对所有权的规定,扩大了权能的广泛性。在其种类上,加强了公民所有权的规定,确认了私人所有权的存在。但是,关于私人的土地所有权也不同于西方国家的规定,实际上是采取降级的办法来处理。如土地的终身继承占有权、土地的永久(无期限)使用权,所有这些,西方大陆法系国家会被称之为“土地所有权”,但相当于英美法系的“地产权”。就是说,《俄罗斯联邦民法典》中的土地所有权是个折中式的制度,既不同于苏联社会主义时期的土地所有权国有化,也不同于德、法、日等资本主义国家的土地所有权私有化。(参见何勤华主编《外国法制史》第四版第364页、第368~369页、第373页)。

  (二)从中国法制史看所有权制度

  1.《中国法制史》上主要的所有权制度

  从《中国法制史》上来看,中国古代即清末以前的立法有“重刑轻民”和“诸法合体,民刑不分”等现象。可以肯定的是,从夏、商、周至元、明、清各个朝代,土地所有权制度与动产所有权制度呈两极分化状态,前者以国有制为主体,后者以私有制为主体。《诗?小雅?北山》载:“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,就包括了土地国有制和臣民国有制两个法律要点。实质上,所谓土地所有权王有制,相当于国家的信托土地所有权制度。不过,中国古代几乎没有“所有权”这个概念,宋代以前,不动产所有权和动产所有权均称之为财主权。宋代以后,不动产主要指田宅,谓之产、业,所有权人为业主;动产包括六畜、奴婢,有时也包括附着于土地的矿物、植物,还有货币、有价证券,这些被称之为物或财物,其所有权称之为物主权。(张晋藩主编《中国法制史》第189页)

  笔者认为,《中国法制史》中将物主权定义为动产所有权是容易理解的。但是,田业主权与宅业主权是有区别的。宅业主权,确实是房屋所有权。田业主权,无论是可以自由买卖的或者不能自由买卖的,真正的所有权人是国家,而不是私人,否则,所谓的“溥(普)天之下,莫非王土”岂不是成为一句空话?如国王或者皇帝将土地分封给诸侯,诸侯是土地所有权人吗?诸侯将土地分给农民,农民是土地所有权人吗?物权法有个确认物权的基本原则,叫做“一物一权主义”,那么,一块土地上出现了一二三四个或者一二三四级土地所有权,是不符合上述基本原则的。

  清末以来,中国的立法者和法学工作者有照搬照抄大陆法系“土地所有权”概念、有囫囵吞枣或者泥古不化之嫌。还有一个重大区别,是宅业主权人无需向中央与地方政府缴税纳捐,田业主权人需向中央或者地方政府缴税纳捐,从夏商周直到民国时期都是如此。如官田所有权属于政府,政府租给农民耕种,征收地租,农民“地主”是土地所有权人吗?又如,皇室庄田、宗室庄田等官庄,由佃农耕种,农民“地主”是土地所有权人吗?其实,田业主权可以是永久性的土地使用权,相当于用益物权性质的权利,或者相当于永佃权性质的权利。或者将私人的田业主权,按照英美法系所规定的“地产权”来认识则准确一些。

  中国古代的所有权制度有一个明显的特点之一,是尽管奴隶社会、封建社会都是私有制社会,都会不遗余力地保护国家的土地所有权和矿产资源所有权。历代皇帝更迭几轮以后,官田包括屯田、官庄田盛行向商人或者有钱的富农出卖的现象比较普遍,特别是明中叶、清中叶以后是如此。

  史载,清朝法律严格保护国有土地的所有权。以屯田为例,康熙十五年颁布的《侵占屯田惩罚条例》,禁止隐藏、盗卖屯田。但至清中叶以后,在国家所有制向私有化浪潮中,屯田也趋于私有化,购买者办理要报官税契,按亩升科,便取得了地产权。除土地外,矿山的所有权也属于官府,不得私占私采。康熙四十三年下谕:“开矿事情,甚无益于地方,嗣后有请开采者,俱不准行。”清朝末年,中国已经沦为半殖民地半封建国家,工业的发展、大量外资的入侵,对于矿产资源的需求和资本的限制成为了新问题。光绪二十九年十一月,商部奏定《矿政调查局章程》,作为规范矿业的法规。规定:各省设立矿政调查局,负责本地有关探矿、采矿事宜,禁止非法私挖私卖,同时也限制外国人采矿。次年三月又制定《矿务暂行章程》,对于探矿开矿的地区和时间作了一些限制。出于“挽回权利”的考虑,规定了“集股开矿总宜以华股占多为主。”“外商不能充任地面业主和收买矿地之所有权。”(张晋藩主编《中国法制史》第262页、270页、325页)

  清朝末年,是中国封建社会的所有权制度与西方资本主义社会的所有权制度开始接轨的时期,“破旧”与“立新”在艰难曲折中跚跚而行。宣统三年九月完成的《大清民律草案》,吸收了近代资本主义民法原则,同时保留了封建残余。其中,物权法编规定了所有权以及所有权制度的基本原则。土地所有权以及地上权、永佃权、地役权、担保物权、抵押权、不动产质权等,构成了层次分明的物权关系。(张晋藩主编《中国法制史》第320页)

  1929年5月至1930年12月,南京国民政府陆续公布的《中华民国民法》,是中国历史上正式颁布的第一部民法典。第三编是物权,包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章。实质上,所有权以及所有权制度的基本原则、基本内容,与《大清民律草案》大同小异,并有所补充。《中华民国民法》在中国大陆沿用至1949年中华人民共和国成立后被废除时止,在台湾省则沿用至今。

  1927年至1949年,革命根据地民主政权制订的所有权制度,性质上呈U字形跌宕起伏。上升阶段:1927~1936年,因为国共两党合作破裂,革命根据地民主政权制订的所有权制度,多数是“公物权优先,兼顾私物权”。《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》等法令,基于制度物权法对于当时最主要的所有权进行原则性规定。参照了苏联土地法令的“杀富济贫法”、“没收分配法”和中国古代的“新时代的重新洗牌法”、太平天国和孙中山政权的“平均地权法”。但由于经验不足或者急于求成,或者由于土地改革路线的分歧,对于没收土地的对象忽左忽右,但总体上是从过紧改变为适当放松。总的方针是,打击封建地主或富农、豪绅、军阀、官僚及其他大私有者,保护贫农、雇农,团结中农。

  下降阶段:1937~1945年,由于国共两党再度合作统一抗日,两种所有权制度不仅在一国之内共存,甚至在人民民主政权管辖范围内,国民党政府的某些法律亦与根据地的法律同时并行不悖,当然也包括国民政府制订的《中华民国民法》在内。就是说,在全国总体上来说,或者在全部的抗日根据地来说,所有权制度弱化了公有制势力范围,强化了私有制势力范围。如为了建立广泛的抗日民主统一战线,“打土豪,分田地”变得少起来了,或者为“减租减息”和“打汉奸,分田地”所代替。

  再上升阶段:1946~1949年,因为国共两党合作再次破裂,并打起了大规模的内战,促使全国各个解放区及时地调整了民主主义的所有权制度,主要是土地所有权制度。1946年5月4日,中共中央发布的《关于土地问题的指示》,决定将减租减息政策改为没收地主土地的政策。1947年10月10日,中共中央在全国土地会议上制定通过的《中国土地法大纲》规定:“废除封建性及半封建性剥削的土地制度,实行耕者有其田的制度”;没收地主、祠堂、庙宇、寺院、学校、机关、团体及富农按平均分配原则多余的土地,按人口平均分配。分配的土地归个人所有,政府发给土地产权证。这一时期土地改革的伟大意义,使得“平均地权”的理想成为现实,也极大地鼓舞了广大农民大力支援解放战争的积极性,

  以上主要参见(张晋藩主编《中国法制史》第383页、400~401页)

  二、中国物权法规定的所有权制度

  2007年3月16日,新中国酝酿13年的第一部系统明确物权主体、客体和性质、特点、原则、方法的《物权法》面世,从而使得社会主义初级阶段的所有权制度更加明朗,更有条理性和指导性。实际上,是在明确规定了国家所有权制度和集体所有权制度基本范围基础上,再行零散地或者隐性地规定私人及其他人的所有权。这是因为全民所有制、集体所有制中有一些资源类的专属或者专有、专控所有权。

  如矿藏、水流、海域、无线电频谱资源属于国家所有;城市的土地属于国家所有,法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地,属于国家所有;森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有,但属于集体所有的除外;法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有;法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。

  除了自然资源以外,人造资源之国家的专属或者专有、专控所有权也有相应的规定,如国防资产属于国家所有;铁路、公路、电力设施和油气管道等基础设施,依照法律规定属于国家所有的,属于国家所有。另外,国家或者全民所有的专属或者专有、专控所有权的资产,包括国家机关、事业单位、国有企业不动产和动产及其他的方面的信托所有权。除此之外,就是属于国家所有的一般所有权,也属于国家所有。

  规范属于国家所有的专属或者专有、专控所有权,以往是散布在宪法和数十甚至于数百部行政法、资源法或者经济法之中,《物权法》将几乎全部的专属或者专有、专控所有权归纳在一起,便于大家从总体上进行了解与掌握。而对于流通领域内属于国家所有的一般所有权,则完全适用于普通物权法或者担保物权法,并没有特别的规定。

  集体所有制,主要指农村的集体所有制,关于专有、专控和一般所有权,如物权法第58条规定的那样:法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;集体所有的其他不动产和动产。关于集体所有的专有、专控所有权,以往是散布在制度物权法之中,《物权法》将几乎全部的专有、专控所有权归纳在一起,便于大家从总体上进行了解与掌握。

  关于私人、其他人的所有权,《物权法》没有列举专有、专控所有权,因此上并无特别的规定。那么,他们均属于一般的所有权,是各种经济领域中各个物权主体普遍通用的所有权。

  实际上,除了国家的、集体的、私人的和其他人的所有权以外,应该还有一种主体的所有权,即合有制的所有权。杂交所有制的包括公私合营所有制的、中外合资所有制的,以及上市公司所有制的,或者还包括合伙所有制的,他们应当是另类的所有权,即合有制的所有权。但是,中国物权法却忽略掉了这一重要的物权主体和合有制的所有权。中国物权法是有个增补的物权对象与所有权,那就是“其他人的所有权”。不过,“其他人的所有权”并不能涵盖合有制的所有权,这一点应当明确规定。

  中国的所有权制度以及中国的物权法,与西方国家的所有权制度以及西方的物权法,最大的区别在于:

  第一,中国的所有权制度体现了国家的、集体的某些所有权有优先权或者先取特权;西方国家的所有权制度基本上没有这种优先权或者先取特权。

  第二,中国的所有权制度除了专属或者专有、专控所有权分别保护以外,一般所有权才集中于一体化保护之列;西方国家的所有权制度中是不论专属或者专有、专控所有权的,也不存在集中保护和分别保护之分。

  第三,中国的所有权制度和物权法还体现了国家、集体、私人、他人共四种所有制共同竞争;西方国家的所有权制度中只有国家、私人两种所有制,并且物权法中几乎极少涉及到国家的所有权制度。

  第四,中国目前的所有权制度本质上是社会主义初级阶段的基本经济制度,社会主义的计划经济和市场经济成分、纯所有制和混合所有制成分、先天所有权与后天所有权成分融为一体,各种所有权人都有发展机遇和发展瓶颈,各种所有权的限制条件相对清晰一些;西方国家的所有权制度本质上是资本主义垄断阶段的基本经济制度,唯有资本主义的市场经济成分、纯私人所有制成分、后天所有权,虽然也有“所有权限制论”在起作用,但被限制的范围和方式十分狭窄,常常是力不从心。

  三、中西方所有权制度的通病

  世界各国的所有权制度以及西方的物权法,各有各的优缺点,难以一一描述。至于他们之间的通病或者弊端,也肯定会有一些的。主要的表现有以下几种形式:

  1.忽视合有制及其所有权制度

  中国和西方国家的所有权制度以及西方的物权法,都有一个最大的通病,就是忽视了合有制以及合有制条件下的所有权。就其全世界绝大多数国家与地区而言,杂交所有制的包括公私合营所有制的、中外合资所有制的,以及上市公司所有制的,或者还包括合伙所有制的,他们应当是另类的所有权,即合有制的所有权,是最为活跃的一类所有制与所有权,甚至于比国家的、集体的或者单纯私人的所有制与所有权更加活跃。特别是跨国家、跨地区的所有制,他们的所有权如何确认与保护,是必须面对、必须解决的重大问题。每个国家,每个地区,全球化与民族化、自由化与法制化都是并行不悖的,都有一定的法律底线、法锁底线、物权底线与道德底线的,想回避是回避不了的。

  2.忌讳“土地所有权国有化”制度

  中国和西方国家的所有权制度以及西方的物权法,历来都有一个最大的通病,就是忌讳“土地所有权国有化”制度。其实,无论哪个国家或者地区,也无论是采取什么样的社会制度,“土地所有权国有化”制度百分之百是有益无害的。相反地,“土地所有权私有化”制度或者“土地所有权二元化”制度百分之百是有害无益的。大量的历史事实已经证明或者永远证明,“土地所有权国有化”制度百分之百正确、百分之百有益无害,是永远颠扑不破的客观真理!

  3.大陆法系的土地所有权概念不及英美法系的地产权概念

  目前,全世界200多个国家和地区,数大陆法系为最大的法系,往往将层次结构的财产法定义为物权法,自物权与他物权、不动产物权与动产物权层次比较分明,物权关系总体上比较清晰。但是,大陆法系的土地所有权概念,似乎不如动产所有权和其他不动产所有权概念那么精确,法理逻辑不那么严谨。殊不知,土地这种天然物与其他的天然物和人造物比较起来,有许多不同的地方。实施了土地所有权国有化的国家除外。

  譬如,土地如果不经天灾人祸的毁损,可以连续使用与利用几十亿年,其使用价值、利用价值、物权价值和升值空间等,是任何有形物远远不能与之媲美的。如果说,有钱人凭借那么几个小小钱就取得几十亿年的土地所有权,既违反经济法则、又违反物权法则,是大逆不道的公然侵占行为。又如,国家主权是与土地所有权紧密相连的产物,如果说买卖土地是买卖土地所有权,那么,国家主权随时随地都有旁落的可能性。自古以来,土地所有权合理的解释,只能是倾向于国家的和公共的物权,任何私有化的作为是不可取的。那么,最合理的解释,应当是将土地所有权作为特别的所有权制度来对待,即保留国家的土地所有权不变,其他的主要物权人是业主权人或者一级地产权人。

  大陆法系也非常注重土地的权利,在物权法编或者债务关系编中有很多的规定。但是,无论是土地公有制或者土地私有制国家,一涉及到土地所有权属于国家所有就容易理解,一涉及到私人的甚至于集体的土地所有权就不太容易理解了。各国的民法典包括物权法对于所有权的概念五花八门、各自为政,不能统一的根子就在于土地所有权的概念产生分歧。就拿中国的物权法来说,对于所有权的概念,包括占有权、使用权、收益权和处分权四大权能,这种定义无疑是完全正确的。对照这四项权能,国家的土地所有权也讲得通,集体的土地所有权就难辞其咎了。

  如集体不能自由买卖土地,最基本的处分权都不能实现,肯定与土地所有权的概念有很大的一段距离。退一步讲,即使是集体能自由买卖土地,也不见得是土地所有权。因为土地所有权除了以上四项权能以外,还有土地利用权、土地作用权需要包括进来,如法律规定集体不能随意改变土地的用途,仍然不能称之为土地所有权。同理,现代西方法制文明国家之法人、私人不能随意改变土地的用途,土地利用权、土地作用权不能随意取得与滥用,同样地说明了私人的土地所有权是虚设的,不是实设的。

  大陆法系的土地所有权概念,是沿用了三至五千年以前古老的农耕社会、半文明社会的旧概念,与后现代社会特别是城市社会、工业社会的文明社会格格不入。因为现当代社会面貌日新月异,城市社会、工业社会客观上要求立即弱化私人的土地权利,强化公共的土地权利,否则,土地的物权关系就变得一塌糊涂,就一定会阻碍生产力的发展和生产关系的改善。

  由此可见,从民商法方面或者说从财产关系法方面考量,英美法系规定的“地产权概念”,比大陆法系的“土地所有权概念”更科学、更先进、更合理一些,从而更加适用一些。当然,中国古代的“土地业主权概念”也是不错的选择,可惜的是几乎失传了。

  回顾一下,古巴、朝鲜等社会主义国家大胆地一如既往地实施土地所有权国有化,运用大陆法系的土地所有权概念不会出差错,因为那是国家唯一的也是最科学、最合理的不动产所有权制度。

  ◎【所有权类型】

  一、所有权类型

  所有权的主要类型,指从所有权制度和所有制制度中分别遴选出来的有代表性的所有权类型。从宏观物权法理学层面解析便会知道,所有权不止于不动产所有权和动产所有权的简单分类。法定与意定的、先天的与后天的、自力的与中介的、独立的与派生的、与所有制密切的与剥离的、公权私化的与私权公化的、纯种与杂交的、有形物的与无形物的,以及债权型的与物权型的、生产型的与消费型的,以及固定、半固定与松动的,以及同一法系的与不同法系的、杂交法系的等等种种所有权,从各个方面挑战“所有权两分法”的理论权威。限于篇幅,本文也只能作一个概要的分类。

  同为不动产所有权和动产所有权,禁止流通、限制流通和可以流通的所有权肯定有天壤之别。

  所有权类型的划分,是确认和保护所有权之必不可少的途径。尽管几千年来人们解释和研讨所有权的法学理论汗牛充栋,然而关于各种所有权的研究仍然有大量的可资拓展的范围,而且是很有必要和很有希望的。

  所有权的类型是很多的。不同性质的所有权,担负着不同性质与任务的物权角色,并对于相关的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等产生各种影响,物权价值观也是有同有异。

  所有权的划分,主要有以下几种方式:

  (一)按照所有制划分。可以划分为国家的或者全民所有制的所有权、集体所有制的所有权、集合所有制的所有权、私人所有制的所有权、其他人的所有权。此为机制所有权。其中,合有所有制的所有权是作者补充起来的所有权。

  所谓集合所有制,指公私合营的所有制、非公共所有制项目下的股份有限公司、上市公司、合伙制之类所有制的统称,是介于集体所有制和私人所有制之间的混合所有制。性质上与集体所有制有些相似,但生产资料、生产工具、劳动力组合等三要素和劳动分配方式与集体所有制有很大的区别。最主要的区别,是对于土地资源之类的支配不具有先取特权或者先天特权。

  (二)按照所有权的基本属相划分,可以划分为不动产所有权和动产所有权,或者说有形物所有权和无形物所有权。此为普通所有权。

  不动产与动产划分法,是全世界的物权法或者财产权法最盛行的分类方法。其中,由不动产所有权引领的法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系等最为突出且最为复杂,在各类物权法或者财产权法中占有很大的比重。在私有化社会里,私人的土地所有权与同一私人建筑物所有权是同一所有权体制,同样地会产生许多上下级物权关系。在公有制社会里,私人的土地所有权与建筑物所有权不是同一所有权体制,城乡土地的类型更加众多,公私之间的物权关系更加复杂。

  另外一组不动产所有权和动产所有权,是派生性动产或者不动产所有权。主要是指由著作权、专利权、商标注册专用权及其他知识产权派生出来的特种所有权,实际上是由无形物所有权与有形物所有权组合起来的双面所有权,但在经济活动中根据需要和可能,可以将两者拆分开来,以便于充分发挥物的效用。双面或者复合所有权,是与其他所有权最大的区别之一。与其他所有权的另外一种最大的区别,是无形物所有权可以多次转让,颠覆了传统所有权设立、变更、转移与消灭的法理逻辑。还有一个最大的区别,是物权价值观有不同的目标指向,因为科学技术、知识产权对于经济社会甚至于对于国际社会能够产生巨大的影响,派生性所有权可以鹤立鸡群、技压群芳,某些所有权可以一鸣惊人或者一夜之间身价百倍,或者身价倍增。

  派生性动产或者不动产所有权是客观存在的,并且千百年来是成绩斐然的。然而,各国物权法发生了一个最致命的错误,居然将这些最出色的所有权排除在物权法之外了,连这方面的研究也竟然成为空白了!从根本上来说,这是大多数国家立法旨意与立法体例的严重错误!许多国家认为物权法是有形财产的法律,一口咬定无形财产不能加入物权法;许多国家认为知识产权法是公法调整的对象,一口咬定不是私法调整的对象;许多国家认为民法典中的ABCD、甲乙丙丁不能乱套,一口咬定只能按照八股文的办法来立法……,如此等等,不一而足,总之都是一些叶公好龙之徒。中国物权法出台之前的近两年时间里,作者曾经建议多个有关部门,要将派生性物权法列入物权法之中,并且为此设计了数十个条款,并有大量的专论说明,结果全部石沉大海。尽管中国物权法部分地肯定了无形财产,也写了几个条款进去,甚至于写了一个知识产权出质担保的条款,而否认派生性物权的目的是很明确的,或者是要专门等到几十年后出台民法典时另外辟出一编,一定要按照八股文的办法来立法。

  同样地,全世界物权法立法的一个通病,就是否认无形物所有权的客观存在,不仅仅限于禁止知识产权或者派生性所有权的存在,其他大量存在的无形财产所有权,也被拒之门外。21世纪的中国物权法也只有无线电频谱资源条款、相邻的通风、采光和日照条款、排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射条款等几个无形物主物权和副物权存在,领空所有权、风能所有权、天然气能所有权、太阳能以及光能所有权、电磁能所有权、水能所有权、潮汐能所有权、污染物回收利用所有权等大量的无形物所有权都没有列入物权法之中,显得十分薄弱。

  由此可见,全世界的物权法是残缺不全的物权法,全世界的所有权理论是残缺不全的理论。全世界的所有权几千年来早已开枝散叶,全世界几十亿公民的物权生活丰富多彩,然而,物权法立法者却依然故我地坚持四五千年以前古罗马法、古日耳曼法那一套腐朽不堪的立法思维,用形而上学和八股文的办法来看待丰富多彩的所有权!简直是咄咄怪事,令人难以置信!

  (三)按照所有权的等级性质划分,可以划分为专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权,并且存在制度信托所有权和一般信托所有权。此为定向所有权。

  专属所有权,是指物权的主体与客体固化的所有权,标的物不在商品市场流通,所有权与使用权不进行任何形式的商品交易、财产交易与物权交易、债权交易。属于最高控制等级的所有权。

  专有所有权,是指所有权的主体固化、物的客体适当下放利用的所有权,所有权固定不变,使用权依法进行一定形式的财产交易与物权交易、债权交易。属于高控制等级的所有权。

  专控所有权,是指一定产业所有权、市场资源所有权、基础设施所有权为特定的物权主体所专业控制,防止恶性竞争和外族的经济侵略,确保国民经济命脉的圆满畅通的特别所有权。属于高控制等级的所有权。

  一般所有权,是指在一般商品流通领域各物权主体自由竞争的所有权,可以依据普通物权法、担保物权法进行各种商品交易、财产交易与物权交易、债权交易的所有权。属于一般控制等级的所有权。

  制度信托所有权,是高等级信托所有权。其信托所有权,是由专门法和产权法、物权法、债权法确定的特种信托所有权,称之为长久的法定的信托所有权。如全民所有制、集体所有制全部财产的双重信托主体和自然资源优先占有权等,皆由法律确定和所有制责任所确定。集合所有制中也有相当的制度信托所有权,但物权主体与客体不是固化形态的,属于比较弱势的一类制度信托所有权。

  普通信托所有权,是人们在日常工作生活中临时凑合的一类信托所有权,称之为临时的意定的信托所有权。在制度信托所有权中可以设定普通信托所有权,但在普通信托所有权中不能设定制度信托所有权。因为制度信托所有权是针对特定的物权主体与客体而设立的信托所有权,普通信托所有权是不限物权主体与客体的信托所有权。

  二、所有权理论问题

  传统的所有权理论体系的第一个通病,是全部的注意力仅集中于普通物权法之财产所有权范畴。

  其实,所有权的确认与利用、保护与限制,以及所有权的设立、变更、转移与消灭等等,是由普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系三大板块来调整与规范的。

  在普通物权法系中,所有权自主论、所有权自由论、所有权神秘论甚至于所有权绝对论是唱主角的,而所有权限制论是唱配角的。普通物权法的理论体系,也知晓所有权限制论的重要性,但在立法体例上往往忽略了这方面的内容。

  相反地,在担保物权法系中,所有权自主论、所有权自由论、所有权神秘论和所有权绝对论是唱配角的,而所有权限制论和债权优先(受偿)论是唱主角的。担保物权法的理论体系,着眼点不在于保护财产所有权,而在于通过消和灭债务人的所有权来满足债权人优先受偿价款或者该物的需要。

  特别是在制度物权法中,对于所有权制度的规定,有两极分化的趋势:公共财产神圣不可侵犯论与其他财产限制论并存,专属财产保护论、专有财产保护论、专控财产保护论与一般财产限制论并存,合法财产保护论与非法财产剥夺论并存,人格权的保护与财产权的限制并存。制度物权法的理论体系,特别重视所有制,几乎是三句不离所有制,实际上是把所有权退居二线了,如某所有制者是领先地位的所有制,某某自然资源归某某所有制者所有,某所有制者有权征收单位、个人的财产,某所有制者有权制裁或者没收违法犯罪者的财产,某所有制者的优先权、排他权、制裁权、先买权、赎买权、发展权如何如何,某所有制者有对内和对外的特权等等,开口闭口谈论所有制,与普通物权法系开口闭口谈论所有权成为极为鲜明的对比。

  传统的所有权理论体系第二个通病,是专门谈论所有权,不谈所有制,将所有权与所有制完全割裂开来。

  这种形而上学、明知故犯式的解析方法,是有害无益的。殊不知,每个人是社会人,不是生活在真空之中的漂浮人,每个人或明或暗、或多或少地会打上所有制的烙印。殊不知,尽管所有权是一个很重要的物权指标,而更加重要的物权指标是所有制。要系统地、有条不紊地、提纲挈领地解决一系列错综复杂的物权关系,其最有效的工具还得仰仗于相关的所有制关系。所有制是一定的,所有权是可以漂移不定的,尽管各种所有制可以为私人取得财产所有权,但不等于每个人都可以随随便便地从每一个所有制中取得财产所有权。即使是在极端私有化的社会里,也仍然或多或少地存在国家所有制、公共所有制,并且,明晰所有制是明晰所有权必不可少的重要途径之一。

  传统的所有权理论体系的第三个通病,是大力提倡、大力支持、大力推广发展资本,基本上不涉及到节制资本。

  本质上,所有权理论是个双刃剑,一方面,所有权自由论可以促进资本保护、资本再生和资本流通,理顺它们之间的物权关系,活跃经济社会的生产与消费。另一方面,所有权限制论并不完备,很容易为不法的所有权钻空子,特别是可以为私有所有权对于公有所有权钻空子制造了法律依据和理论依据。千百年来,物权法是个私法,公共方面的物权90%~99%不列入物权法,既然如此,就应当立一部“公共物权法”,以平衡“公民物权法”才对的,但十分遗憾的是,全世界至今还真的没有“公共物权法”。事实上,全世界每个国家的公共物权确认与保护都出现过严重的问题,发展国有企业举步维艰,国有资产流失都相当严重。

  公共物权法的着眼点,在于厘清国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权,划分势力范围,建设牢固的国有资产保护的防火墙,建立经济社会的新秩序,更加有效地打击各种经济犯罪团伙与犯罪分子。

  从社会学、历史学和法制史学上我们不难发现,从原始社会到奴隶社会、封建社会,土地所有权国有制是占主流地位的,到了资本主义社会,土地所有权私有化是非常普遍的现象。根源在于,滥用物权、滥用资本,土地的过度开发利用与“合法侵占”,在全世界掀起一波又一波罪恶的“圈地运动”,人类社会两极分化的恶作剧愈演愈烈,弱势国家、弱势群体的生活越来越贫穷落后,并且成为整个文明世界的不治之症。

  传统的所有权理论体系的第四个通病,是形而上学的残缺不全的理论,包括体制里和体制外都是如此。

  我们承认法律是统治阶级意志的表现,特别是在综合性财产法中,统治阶级对于被统治阶级的妥协是有原则、有限度的,而保护自己阶级的利益则是不遗余力的。表面上的公平与事实上的不公平,是常有的现象,有时候也十分隐蔽。

  即使是在本阶级的体制之内,仍然是残缺不全的所有权理论,尽管所有权理论汗牛充栋,尽管民法、民法典、物权法满天飞。由于物权法残缺不全,就注定了理论工作者人云亦云、随波逐流。啊,物权法中没有无形物所有权,我干嘛别出心裁地研究无形物所有权?啊,物权法中没有派生物所有权,我干嘛煞费苦心地研究派生物所有权?啊,物权法中没有公物专属所有权,我干嘛死心塌地地研究公物专属所有权?如此等等,不一而足。

  在本阶级的体制之内,人们对于顶天立地和七斗北星的物权法寄予特别的厚望,出台后却是如此的普遍令人失望,这本来是为人们研究所有权理论提供了更加广阔的空间,他们却对此置若罔闻,跟着一起残缺不全,跟着一起形而上学。

  传统的所有权理论体系的第五个通病,是全体研究人员和物权法爱好者与物权错误一起载歌载舞。

  所有权理论是个怪物。因为所有权是人类社会最激动人心的财产权,令无数英雄竞折腰,令无数研究人员和爱好者趋之若鹜。尽管他们讲得头头是道,天花乱坠,也能够迷惑一些一知半解、知其然不知其所以然的人,所有权理论历来是个最具争议甚至于最不可理喻的理论是必然的。

  据说,所有权理论已经流行了五六千年,被罗马法、日耳曼法、宗教法以及各种大陆法、英美法所推崇,经久不衰。然而,全世界对于所有权和用益物权这两个最基本的概念都不能统一起来,众说纷纭,莫衷一是。关于所有权理论,什么财产支配权说、管领权说、统治权说、管辖权说、控制权说,什么一项权能说、二项权能说、三项权能说、四项权能说和不定权能说等等,五花八门,莫衷一是。关于用益物权理论,有称呼用益物权的,有称呼用益权的;有定限权能的,有不定限权能的;还有将用益物权与所有权、使用权混淆在一起的,同样是众说纷纭,莫衷一是。

  一方面,人们纷纷自然地看好所有权理论,因为物权法是综合性、等级式的财产权益法,对于理顺不同等级与界别的物权关系很有作用。另一方面,所有权概念是全世界所有法律体系中最混乱不堪的概念,甚至于成为人类社会几千年来最大的笑柄与难题。

  中国从宋代的律法中,就明确区分了两种性质的所有权,动产所有权叫做物主权,不动产所有权叫做业主权,这种划分办法也很不错。可惜的是,世界上对于这么好的概念不选用,偏偏要选用那些模糊不清的概念。除了法制史上偶尔可以见到“物主权”和“业主权”的踪迹以外,就再也由不得其他地方的踪迹了。清末以来至今,中国的所有权理论与实践完全西方化了,“物主权”和“业主权”不作为所有权的主要标志对待了。

  及至21世纪初叶,中国首次出台的物权法,混淆集体的土地所有权与集体的土地用益物权的现象已经十分明显,而且错误的所有权二元化理论大行其道,正确的所有权理论受到严重的压制和不公正的待遇,这成何体统呢?

  ◎〖所有权权能〗

  一、基本概念

  所有权权能,全称为法定的不动产或者动产所有权权能,是所有权人全能式或者相对全能式的权利效能,代表了所有权最根本的性质,与用益物权权能相对。它是占有权权能、使用权权能、收益权权能和处分权权能“四合一”的综合性自主权能,同时反映了此项高端物权的财产支配权、管领权、拥有权或者统治权、管辖权、控制权的权利范围,能够对于下级物权产生一定的影响,物权的设立、变更、转移与消灭会与所有权权能发生直接的关系。尽管普通物权法系之所有权权能与担保物权法系、制度物权法系之所有权权能有些区别,却不能影响到所有权权能非常出色的表现。

  不动产所有权权能,在所有制制度和所有权制度相互作用下,将部分不动产列为限制流通之物、部分不动产列为禁止流通之物,故不动产所有权之占有权、使用权、收益权和处分权属于相对地不自由之权能。其中,受制度物权法制约,土地所有权被法律禁止设定担保物权和自由转让。

  动产所有权权能,一般较少受制度物权法制约,一般流通领域中动产所有权之占有权、使用权、收益权和处分权属于相对地自由之权能。

  不动产或者动产信托所有权权能,一般只能在所有权人授权的前提下准用不动产或者动产所有权权能,这是所有权制度和意思自治主义决定的亚种所有权权能。制度信托所有权权能是由法律规定的相对稳固的所有权权能,这是所有制制度决定的亚种所有权权能。

  派生性不动产或者动产所有权权能,由有形物和无形物组成的知识产权权能,主要由专业物权法规范与调整,享有一般不动产或者动产所有权权能所不能企及的特种权能,故一件派生性不动产或者动产所有权可以反复地转让无数次仍然可以保留根式所有权。

  所有权权能是所有权的基因密码和对物的支配能力生动体现,是衡量自主物权和区分他项物权的显要标志,具有很直观、很独立、很自主、很有排他性、很有社会性、很有统治性和很有经济性、适应性的标准化特征,是确认、保护和利用物权的最有力的工具。

  运用所有权权能分析法来解释所有权的特征,是一个很不错的选择。中国物权法规定了所有权权能包括了占有权、使用权、收益权和处分权共四项权能。这是完全正确的规定,比多数国家的规定要完整一些。

  大陆法系对于所有权权能的项目没有统一的规定,但是对于所有权的设立、变更、转让和消灭有统一的规定,其生效的前提条件是“依法”之类的关键词。

  1.一项权能式

  处分权+“依法”式

  《德国民法典》第903条规定:“物的所有人,以不违反法律或第三人的权利为限,可以随意处分物,并排除他人的任何干涉。动物的所有人在行使其权限时,应遵从关于动物保护的特别规定。”此处的“法律”和“特别规定”,与一项权能相对应,是所有权生效的要件。

  2.两项权能式

  处分权+使用权+“依法”式

  《法国民法典》第544条规定:“所有权是指,以完全绝对的方式,享有与处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外。”此处的二项权能和“法律或条例”,是所有权生效的要件。

  使用权+处分权+“依法”式

  《意大利民法典》第832条规定:“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定的义务的前提下,所有权人对所有物享有完全的、排他的使用和处分的权利。”此处的“法律规定的范围内”和“法律规定的义务”,二项权能和权利、义务与法律对应,是所有权生效的要件。

  3.三项权能式

  使用权+收益权+处分权+“依法”式

  《日本民法典》第206条规定:“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益和处分所有物的权利,但法律或条例禁止的除外。”此处的“法令的范围内”和“法律或条例禁止”,三项权能与法令、法律、条例对应,是所有权生效的要件。

  4.四项权能式

  占有权+使用权+收益权+处分权+“依法”式

  中国《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”此处的“依法”,包括了依据法律、法规、条例、条令、规章、制度与政策,四项权能与这些“法”对应,是所有权生效的要件。

  中国《物权法》本条款规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”此处的“依法”,包括了依据法律、法规、条例、条令、规章、制度与政策,四项权能与这些“法”对应,是所有权生效的要件。

  民法通则从债权法角度规定了财产所有权的四项权能,并嵌入关键词“依法”二字。所谓财产权,就是指动产、不动产的所有权,也包括知识产权的所有权。所谓财产,包括有形资产和无形资产。关于所有权的指定范围,民法通则比物权法广泛一些。

  物权法从物权角度规定了物的所有权的四项权能,并嵌入关键词“依法”二字。物权法中的所有权,就是指动产、不动产的所有权,但一般地不包括知识产权的所有权。

  物权法的所有权概念似乎与民法通则的财产所有权概念是一样的,这主要表现在四项权能完全一样,“依法”的关键词也完全一样。问题在于,民法通则将财产所有权与契约自由权、债权甚至和人权、知识产权联系在一起,扩大了适用范围与适用对象;物权法的所有权,与契约自由权、债权关联不大,基本不涉及人权、知识产权,实际上应用范围小于民法通则。但是,物权法关于其他物权的保护,远远多于民法通则关于所有权以外其他财产权利的保护。

  “所有权权能+依法”的所有权模式,是文明社会由“所有权绝对论”迈向“所有权限制论”的新起点,人类社会为此奋斗了几个世纪。实践证明,这是完全正确的选择。有了“依法”二字,所有权既得到合理限制,又得到合理保护。否则,所有权就很有可能成为有瘕疵的特权、专权、霸权,成为害群之马。

  总体上,对于中国物权法体系而言,“依法”应当包括“依普通物权法、依担保物权法、依制度物权法”。或者说,“依法”应当“依普通法或者民商法,依特别法或者宪法、行政法、专门法”。

  二、一般分析

  所有权的权能,通说认为它包括了积极的权能和消极的权能两个方面。消极的权能,是所有权人在法律限制的局域内,有排除他人干涉的权利。如《德国民法典》第903条规定的“排除他人的任何干涉”的那样,称之为“排他权”,或称之为“排他的自主权”。积极的权能,总体上是占有、使用、收益和处分这几项具有主观能动性的权能,这些权能一旦被激活,就显得非常活泼。激活到一定程度,所有权的设立、变更、转让和消灭趋向频繁,并影响到形形色色物权人的日常生活,动产所有权的活泼程度犹如过江之鲫。

  法学家们比较关注所有权的积极权能,因为积极权能是所有权的最重要标志。物权法中除了恒定的占有权、使用权、收益权和处分权以外,还有变态的占有权、使用权、收益权和处分权,远比我们想象的复杂。

  1.占有权能

  占有权能,这里是指所有权人对于财产自主性的实际的管领权或者控制权的能力,区别于他项物权人非自主的或者其他形式的占有权,与无权占有、恶意占有或者侵权占有相对立。是所有权基础建设或者基础代谢式的权能,是财产所有权人能够直接行使所有权的一种体现。依据国际上的法例,对于动产,除非有相反证明,占有某物即是可以判定占有人享有该物所有权的标准之一。

  2.使用权能

  使用权能,这里是指所有权人对财产自主性运用或者合理利用的权利的能力,区别于他项物权人非自主的或者其他形式的使用权,与无权使用、侵权使用相对立。所有权人使用自己的物品,在不违反法律规定和对于他人不产生妨害的情势下才是自由的使用。经济领域的使用权主要表现为功利性使用权,有时候也有非功利性使用权出现,其物权价值往往高于生活领域的使用权,故两者之间物权化保护的方针、运行机制以及侵权责任等还是有一定差别的。

  3.收益权能

  收益权能,这里是指所有权人通过财产的占有、使用等方式而取得经济效益的权利的能力,区别于他项物权人非自主的或者其他的收益权,与无权收益、侵权收益相对立。收益权是所有权人一项核心作用的权利,是财产保值增值的一种积极性权利,也是开展物权运动、建立物权关系的最有力的保障。在物权杠杆和经济杠杆作用下,所有权人经过自己亲自的工作或者财产交易,或者通过收益租赁、委托利用等方式,行使直接的或者间接的收益权,享受所有权的实际成果。不过,属于纯生活消费或者不交换兑现之类的物品所有权人,并不一定要行使收益权,可以将其变更为“受益权”。

  3.处分权能

  处分权能,这里是指所有权人对财产在事实上和法律上最终的处置权的能力,区别于他项物权人非自主的或者其他的处分权,与无权处分、恶意处分相对立。享有独立自主性的处分权,是所有权最具代表性和最有特色的权利之一,用益物权、用益权、单一占有权或者享用权等他项物权均不具备这种“独立自主性”的权利,信托式或者制度信托式处分权均属于“亚处分权”或者“准处分权”。经济领域中的处分权,是在财产的交易或者物权的交易中经常发生的,主要目的在于实现财产的保值增值,或者为了抵偿债务。日常生活领域中的处分权,是在物品或者钱财的消费中经常发生的,主要目的在于自己或者并与关系人享受处分或者消费财产的权利。行使处分权是所有权人反时针运转的,处分权的发生意味着消灭所有权的开始,处分权的终结意味着消灭所有权的结果。

  应当指出的是,以上四种所有权的权能,只是在同等条件下的所有权的权能状态。如果再比较一下,从强到弱,专属所有权的权能大于专有所有权的权能、专控所有权的权能和一般所有权的权能,制度信托所有权权能大于一般信托所有权权能,上级制度信托所有权权能或者一般信托所有权权能大于用益物权权能,全民所有制法定所有权权能大于集体所有制法定所有权权能和其他所有制法定所有权权能,法定所有权权能一般大于意定所有权权能,如此等等不一而足。

  ◎〖所有权的四大权能〗

  所有权的权能,通说认为,它包括了积极的权能和消极的权能两个方面。消极的权能,是所有权人在法律限制的局域内,有排除他人干涉的权利。如《德国民法典》第903条规定的“排除他人的任何干涉”的那样,称之为“排他权”,也称之为“排他的自主权”。积极的权能,总体上是占有、使用、收益和处分这几项具有主观能动性的权能。这些权能,一旦被激活,就显得非常活泼。激活到一定程度,所有权的设立、变更、转让和消灭十分频繁,并影响到形形色色物权人的日常工作与日常生活,动产所有权的活泼程度犹如过江之鲫。

  法学家们比较关注所有权的积极权能,因为积极权能是所有权的最重要标志。物权法中除了恒定的占有权、使用权、收益权和处分权以外,还有变态的占有权、使用权、收益权和处分权,远比我们原先想象的复杂。

  以下来解析一下所有权的四大权能。

  第一部分:占有权

  一、基本概念

  占有权,指特定的物权人对标的物支配或者管领的事实,或者说是指占有某物或某财产的权利,即在事实上或者法律上管控某财产的权利,通常占有为所有权事实的权能。

  此项规定,由所有权关系法和占有权关系法规范与调整。(1)惟所有权之占有权是自主自立型占有权,是第一级物权价值和经济价值的占有权;(2)用益物权之占有权是依附于所有权的非自主自立型占有权,具有第二级物权和经济价值的占有权;(3)用益权之占有权,如借用人的占有权,也是依附于所有权的非自主自立型占有权,具有第三级物权但不一定有经济价值的占有权;(4)单一占有权,如运输、保管、承揽加工中的单项占有权,也是依附于所有权的非自主自立型占有权,具有第四级物权但不一定有利用价值的占有权;(5)享受型占有权,如无偿使用他人土地、建筑物的地役权型占有权,也是依附于所有权的非自主自立型占有权,具有第五级物权或者有利用价值的占有权;另外,非经济领域、非功利性享受型占有权,具有第五级物权或者不一定有经济价值的占有权;(6)质权、留置权之占有权,是依托债权而限制动产所有权的特殊占有权,某种意义上可以优于所有权、用益物权、用益权、单一占有权和享受型之占有权。在债权保护主义原则推动下,改变了所有权保护主义的物权化方针,从而改变占有权的方针。(7)各种信托类占有权,每种普通物权、担保物权和制度物权中,均可依法或者依约成立普通信托类或者制度信托类占有权。这种占有权统称为受限制的亚占有权、准占有权,形成另类的占有关系。如国家机关中成立的占有权属于制度信托占有权,所占有的财产是全民所有的财产;物业企业占有业主的财产,其占有权属于普通信托占有权。

  占有权是最基本、最活泼、最广泛的权能之一,也容易与使用权、收益权、处分权建立物权联合体,广泛分布在每种普通物权、担保物权和制度物权中,呈现百花齐放的占有关系新格局。总体上,占有权是分级别、分身份、分界限的占有权,是依时间、空间、地点、人物、事件及其他各种条件成立的占有权,许多过时的占有权会自动变更、转移、消灭的。惟所有权之占有权是相对稳定、长期的占有权,但担保物权之占有权是法定限期消灭的短暂性占有权,普通物权之他物权之占有权是意定消灭的长短不一的占有权。

  确认、保护、利用和规范、调整、限制占有权,是物权关系法中经常遇到的棘手问题。正因为占有权是最基本、最活泼、最广泛的权能之一,也容易与使用权、收益权、处分权建立物权联合体,广泛分布在每种普通物权、担保物权和制度物权中,才容易出现鱼龙混杂的不利因素和混乱的局面。甄别有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、自物权占有与他物权占有、功利性占有与非功利性占有、普通占有与法锁占有、长期占有与短期占有以及是否信托式占有等占有形式、占有性质、占有关系、占有权限,成为物权关系法中经常性的任务。在所有权人疏于防范、控制、跟踪监理的情势下,违法犯罪分子会以占有权为跳板,进而篡改占有权为所有权,对于所有权人进行实质性的侵害。客观情况下,占有权是很容易与所有权混淆的,因为占有权很容易伪装成所有权,使得善意取得人误信无处分权人的占有权是所有权。甚至于有的国家有的时候将所有制中的占有权直接定义为“所有权”,造成了更大程度上的混乱局势。如旧版《现代汉语词典》中的“所有权”定义就是这么规定的。

  占有权也是所有权最具具标志性权能之一,是行使所有权的现实基础,同时是实现资产使用权和处分权的前提。占有权可以为所有权人自主独占(支配),也可以为所有权人与他物权人共享(管领)。通常情势下,资产一般为所有人亲自占有,即所有权与占有权二合一;但在特定条件下,占有权也可以与所有权分离,形成为非所有人享有的权利。自主独占的是静态的或者封闭的占有权;与他物权人共享的是动态的或者开放的占有权,是由自主占有权(法认占有权)与他主占有权(事实占有权)组合而成的合同占有权。

  关于占有权的定义,主要是从普通物权法角度来简单定义的。在所有权中心论框架下是相对自由往来的基础性物权,较少有公法的限制和法锁的牵涉,故所有者的占有权能够相对独立自主,他物权者的占有权取得的机会也较多。然而,在担保物权法之债权中心论框架下,对于普通物权法的占有模式进行了重新规范与调整,占有权只不过是过渡期的权利,他物权者的占有权可以依法压制所有者的占有权,民法和公法对所有权的限制均有所增强。更有甚者,在制度物权法之公共利益中心论框架下,所有者或者制度信托所有者的占有权大多数为固定、半固定的控制权,对外和对内的限制程度大大加强。除非在一般流通领域或者分配制度上会与普通物权法、担保物权法的占有权方式接轨,是不会轻易成立合同占有权的。

  合同占有权,实质上是占有权分离,也就是所有权人将实物的占有有目的、有期限地分离给下级物权人,仅转移实物的占有,而不转移实物的所有权。关联物权的占有、信托物权的占有以及担保物权的占有,大量存在着合同占有或者占有分离的现象,目的在于发挥物的效用或者经济功能。

  在普通物权法系中,合同占有存续期间,所有权人之占有是主占有或者不受无故的限期占有,是不受他人干涉的自主占有;他物权人之占有是次占有或者限期占有,是受他人干涉的合同占有。

  在担保物权法系中,合同占有存续期间,所有权人即债务人之占有是次占有或者限期占有,是受债权人干涉的占有;他物权人即债权人之占有是主占有或者受有缘故的限期占有,是受法锁关系甚至于法律关系干涉的占有。

  在制度物权法系中,不怎么讲究合同占有,只是从专属占有权、专有占有权、专控占有权与一般占有权等四个方面来规范与调整占有权,重点在于打击非法的占有行为。

  应当注意的是,仅仅关注普通物权法之占有权是远远不够的,因为不同法系的占有权价值观和物权规律性是不相同的,需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中,限制与禁止私设小金库、擅自修建豪华型办公大楼、采购豪华型小轿车,或者防止公款或者公物私用等特权的滋生蔓延,有着重要和长远的物权意义。

  有的国家没有将占有一项写在所有权条款中,但并不排除占有权的效用。一般而论,物的所有,就包括了占有。

  二、占有分析

  1.占有

  占有,就是对于财产的实际管领或者控制。拥有一个物的一般前提就是占有,这是财产所有权人直接行使所有权的表现。所有人的占有受法律保护,不得非法侵害。对于动产,除非有相反证明,占有某物即可判定占有人享有该物所有权的标准。对于不动产,一般为法定的占有,意定的占有必须符合法定占有的行为规范。

  占有,分为自主占有和他主占有两大类。所有权人自己的财物自己占有,此为自主占有,亦称之为法认占有、支配型占有;非所有权人将所有权人的财物变更为自己占有,此为他主占有,亦称之为事实占有、被支配型占有或者法锁控制型占有。所有权人的占有与他物权人的占有有着本质的区别,物权价值大小不一,在物权关系中扮演的角色也不相同。

  占有,是拥有一个物的一般前提,是对于标的物的实际管领或者控制,是所有权设立、变更、转让和消灭的一个重要标志,也是物尽所能、物尽其用的一种好办法。物权人要成为所有权人,首先必须将标的物据为已有,才能对此物进行全方位、全过程、全要素的实际管领或者控制,才能发挥物的物际效用。

  善意取得制度中,将占有作为一种事实看待,而不作为占有权看待。善意取得人如果确实有占有权,那么也是临时性的占有权。

  2.占有权

  占有权,就是物权人对于物管领权、控制权。占有权,可以分为一级占有权、二级占有权、三级占有权、四级占有权和N级占有权等等。

  一级占有权,就是所有权人自主的管领权或者控制权,非动态、非变态的所有权下的占有权,就是所有权人的直接占有权。

  应当注意的是,专属自主占有权、专有自主占有权、专控自主占有权与一般自主占有权之物权成分、价值、功能、权能和物权规律是不等量等值的。通说与教科书上,只讨论一般自主占有权,忽略了其他类型的占有权。其他三项自主占有权,参照一下其他三项所有权的概念就清楚明白了。

  二级至N级占有权,实际上是物权动态或者变态下的占用权,就是他物权人占用他人的物的权利。二级占有权,就是用益物权人占用所有权人的物的事实行为;三级占有权,就是用益权人占用所有权人的物的事实行为;四级占有权,就是一般使用权人占用所有权人的物的事实行为;五级占有权,就是享用权人占用所有权人的物的事实行为。

  担保物权法系中,一级占有权应当是留置权之限期占有控制权,二级占有权应当是质权之限期占有控制权,三级占有权应当是抵押权之约定控制权。所有这些被占有或者被控制占有的标的物(或者权利),应当来自于所有权人(债务人或者第三者)提供的标的物(或者权利)。

  占有权是各种物权法系重点监控的物权项目之一。物权是否发生变化或者消灭,是否附带法锁关系与信托关系,什么人有先占特权或者回占权,是自主占有还是他主占有,是登记占有还是非登记占有,是有权占有还是无权占有,占有的可塑性、时效性、合法性、合理性如何判定,善意占有制度如何认定与调整等等,是确认和保护物权的首要选项。

  解释占有权的一个错误倾向,就是有人将另类物权人把所有权人的动产或者不动产的管领权也当作“占有权”。如司机为所有权人运输的货物、仓储人员为所有权人保管的货物等,司机、仓储人员所运输或者所保管的货物,就是管领权,应当将其与所有者之占有权区分开来,同时应当与有担保法锁关系的占有控制权区分开来。如果司机或者仓储人员将所有权人的货物恶意据为已有,这会产生恶意的占有,是法律禁止的对象。

  第二部分:使用权

  一、基本概念

  使用权,指依标的物的性能或者用途,在不毁损物的本体或者变更其性质的情势下对物加以利用,发挥物的使用价值或者经济价值,满足人们工作、生产和生活需要的权能。

  此项规定,由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法规范与调整。因为使用权一般是在占有权基础上形成的新权能,故占有权的保护与限制的法律规定适用于使用权的保护与限制。

  在各种物权法系或者财产权法系中,使用权是与所有权齐名的惯用语,而土地使用权的表现最为突出。普通物权法和担保物权法之土地使用权常常与制度物权法之土地使用权发生法律关系,无论是国家的、集体的、集合的、私人的或者其他人的土地使用权,无一例外地受制度物权法规范与调整。各个主体客体的土地使用权,有偿使用和无偿使用的土地使用权,以及农用地使用权、建设用地使用权和无主土地使用权等等,构建成最复杂多样和最具活力的使用权制度。使用权同样地存在自主使用与他主使用、封闭的使用或者开放的使用、独自使用或者合同使用等类型。

  使用权分为自主型使用权和定限使用权两种主要类型。自主型使用权,唯所有权人自己享有的使用权,权阶上为一级使用权,权能上往往自由地与占有权、收益权、处分权混合在一起行使,从而充分发挥出聚合的效能。因为所有权分为有偿取得与无偿取得两种形式,故自主型使用权也分为有偿使用权和无偿使用权两种主要类型。定限使用权,是受所有权人或者债权人限制的非自主型使用权,一般要求限物权人、限条件、限权利、限时间、限地点、限事件、限用途使用其指定的占有物,法定的限制是定向性限制,意定的限制是随机性的限制,超过限制条件的使用就会变成违法违约的恶意使用,是无效的使用,对于所有权或者债权人造成损害的要承担法律责任。

  使用权还可以分为有偿使用权和无偿使用权两种主要类型。有偿使用权,是使用权人付出一定的代价而取得并为一定的经济目的而行使的功能突出的一类权能,其包含经济价值和物权价值两个组成部分。由于其活泼性良好,亦称之为积极的使用权。无偿使用权,是使用权人未付出一定的代价而取得并为一定的利用目的而行使的功能一般的一类权能,其只有物权价值,一般不包含物权变动的经济价值。由于其活泼性较差,亦称之为消极的使用权。

  在权能命题上,有一点是与占有权的认识有所不同。谈论占有权时往往是从所有权人自身的占有权能进行的,谈论使用权时往往是从用益物权人的占有权能进行的。其原因在于,占有权往往与所有权关系密切,找准了占有权,再找出所有权或者用益物权什么的就相对容易一些;使用权往往与用益物权关系密切,找准了使用权,再找出用益物权或者所有权就相对容易一些。并且,使用权的种类比占有权更加繁多,变化的和变种的使用权更多,故通说或者教科书上关于使用权的解说比占有权的解说还要多一些。

  各个国家物权法的规定,重中之重是不动产,具体来说,核心物权就是土地使用权。包括收益租赁权、借用租赁权在内,形成有偿使用和无偿使用两种典型的物权模式。所不同的是,中国物权法在土地公有制条件下固定或者分流城乡之间的土地使用权,法律适用范围广泛,法律效力一般可以长久不衰。西方国家在土地私有制条件下,法律适用范围非常狭窄,主要关注的是私有的和农用地的土地使用权,在工业化和城市化浪潮冲击下许多条款已经成为“死亡条款”失效了。

  由土地使用权所产生的物权关系,往往严重于、复杂于动产使用权所产生的物权关系。动产使用权主要由普通物权法或者担保物权法规范与调整,有时候还会借助于习惯法、道德法或者法官的自由裁量权来解决具体的疑难问题。土地使用权主要由制度物权法规范与调整,并直接影响到普通物权法或者担保物权法的规范与调整,一般并不借助于习惯法、道德法或者法官的自由裁量权来解决具体的疑难问题。

  在普通物权法系中,使用分离存续期间,所有权人之使用是主使用或者不受无故的限期占有,是不受他人干涉的使用;他物权人之使用是次使用或者限期使用,是受他人干涉的使用。所有权人使用自己的财物是容易理解的,一般不作过多的解释。但是,不动产使用权受法律限制的条件很多,而动产使用权才是相对自由的物权。

  在担保物权法系中,合同使用存续期间,所有权人即债务人之使用是次使用或者限期使用,是受债权人干涉的使用;他物权人即债权人之使用是合同使用或者受有缘故的限期使用,是受法锁关系干涉的使用。在不动产或者动产抵押期间,除法院判决抵押权以外,抵押人于抵押期限届满之前仍然可以使用自己的财产。

  在制度物权法系中,不怎么讲究合同使用或者使用分离,只是从专属使用权、专有使用权、专控使用权与一般使用权等四个方面来规范与调整使用权,重点在于打击非法的使用行为。

  应当注意的是,仅仅关注普通物权法之使用权是远远不够的,因为不同法系的使用权价值观和物权规律性是不相同的,需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中,限制与禁止公款或者公物私用,防止贪污挪用、铺张浪费、过度消费、过度补贴等特权的滋生蔓延,有着重要和长远的物权意义。

  所有权人拥有物的目的,一般是为了使用,利用物的性能发挥物的效用。使用是对于物的运用与利用,以此来发挥物的使用价值,或者使之保值增值。

  二、使用分析

  使用,是权利主体对财产的运用与利用,发挥财产的使用价值。生产领域的使用,能够使得一种坯物变成成品物,从而改观或者扩大财产的使用价值。消费领域的使用,能够丰富人们日常的物质文化生活,从而改善或者利用财产的使用价值。

  使用,分为自主使用和他主使用两大类。所有权人自己的财物自己使用,此为自主使用;非所有权人将所有权人的财物变更为自己所用,此为他主使用。所有权人的使用,与他物权人的使用,有着本质的区别。

  人类社会中,人们对物的使用如空气、阳光一般的须臾不分。对物的单独使用、共同使用、信托使用等方式可以随意选择。人的一生中几乎分分钟在使用某物,甚至于去世以后仍然在使用某物。在这种意义上说,使用以及使用权更多的受自然法、习惯法、道德法和逻辑法规范与调整,至于成文法的规范与调整只是其中的一部分。

  原来,使用以及使用权全是内外有别的。内部的与外部的、趋利的与非趋利的、共益的与非共益的、包容性与非包容性的使用是界限分明的。确认、保护、规范、调整使用权,主要是针对一些有规律性或者有争议性的使用权,这是普通物权法、担保物权法和制度物权法的立法意义之所在。

  使用权,就是物权人对于物占用权、应用权或者利用权。使用权,同样地可以分为多级使用权:一级使用权、二级使用权、三级使用权、四级使用权等等。

  一级使用权,就是所有权人自主的占用权或者应用权,非动态、非变态的所有权下的使用权,就是所有权人的直接使用权。其中,国家、集体的土地使用权,绝大部分是制度信托式、一小部分是信托式土地使用权。

  应当注意的是,专属自主使用权、专有自主使用权、专控自主使用权与一般使用权之物权成分、价值、功能、权能和物权规律是不等量等值的。通说与教科书上,只讨论一般自主使用权,忽略了其他类型的使用权。其他三项自主使用权,参照一下其他三项所有权的概念就清楚明白了。

  二级至N级使用权,实际上是物权动态或者变态下的使用权,就是他物权人占用或者应用他人的物的权利。二级使用权,就是用益物权人占用或者应用所有权人的物的事实行为;三级使用权,就是用益权人占用或者应用所有权人的物的事实行为;四级使用权,就是一般使用权人占用或者应用所有权人的物的事实行为;五级使用权,就是享用权人占用或者应用所有权人的物的事实行为。

  其中,机关事业单位之非营利单位大量存在的使用权,本质上是享用权。由于国家的财产所有权是政府信托所有权,故他们的使用权是全民的信托使用权。对于此类使用权的物权化方向,着眼点不在于如何确认与保护他们的使用权,而是如何限制或者禁止他们滥用职权下的使用权。

  在社会生活的各个层面,一级使用权的存在比其他级别使用权更加自由而灵活。可是大多数情形下所有权人并不自己亲身使用其所有物,如工厂里的机器设备、城乡的土地等,而是所有权人通过某种方式交由他人使用。

  并且,不动产、动产中的多数物甚至于让某些权利人免费享用。如工人有享用工厂机器设备的权利,农民享有宅基地、自留地、自留山或者荒地的权利,建设用地使用权人享有地役权的便利,相邻关系的共有人享有使用公共场地的权利,机关人员享有办公用品的权利,居民享用公共道路的权利,学生有享用公共课桌课椅的权利等等。

  除了免费使用权以外,其他的使用权是具有某种功利性质的作用权。这些作用权,最初是由所有权人发出信息、由使用权人接受并付诸实施。所有权人下放使用权,一种是间接获利,一种是直接获利。前一种是所有权人将自有物下放给生产者免费使用,由生产工具、生产资料这种所有权换取大量的产品所有权,并且循环往复,从而获取产品的利润,这就是所有权人的“让工人免费使用—间接获利”的模式;后一种是所有权人将自有物通过出租使用、发包使用等方式下放使用权,从而直接获取所有物的租金、利润。如果条件允许,承租人、承包人还可以将所有权人的物以自己为主人的名义再出租、再发包。再承租人(二租人)、再承包人(二包人)形成新的物权与债权关系,形成第三级使用权人。再往下,可能会形成第四级经至第N级使用权人。

  第一级使用权,只有所有权人才能拥有,自己使用起来运用自如。自己的钱自己花,自己的房屋自己使用,自己的汽车自己使用,这种自由使用权不受他人的干涉。在法律允许的范围内,所有权人利用自己的财物谋利,即使下放了使用权,并不影响自己行使所有权。

  第三部分:收益权

  一、基本概念

  收益权,指权利人收取原物产生出来的新增经济价值或者孳息的权能,或者是权利人通过物权交易而增益资本的权能。在人们的经济活动与物权生活中,它是最具积极意义与创造活力的一项权能。所有权、用益物权和担保物权系列中,关于收益权的行使与限制,也是一项重要项目之一。为了丰富人们的物质文化生活,权利人利用自己的智力或者体力劳动的技能,主动而积极地利用货币交换和价值规律等经济杠杆,使得产品与服务得以保值增值,并以处分财产、物权交易或者产品分配等方式实现金钱收益、股权收益或者物权收益的权利,统称为收益权。

  此项规定,由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法、收益权关系法规范与调整。因为收益权一般是在占有权、使用权基础上形成的新权能,故占有权、使用权的保护与限制的法律规定适用于收益权的保护与限制。节制资本、禁止放高利贷、消灭剥削制度等是通常的限制措施。

  收益权的本质特征,就是经济性、功利性、趋利性、对价性、交易性、特定排他性和一致性的特征。全部收益权均产生了投资、生产、交换、流通、消费、分配领域中,为着一定的经济目的、功利目的、趋利目的,通过有偿取得、有偿使用其财产而设立、变更、转移、消灭收益权。非生产、交换、流通、消费、分配领域断然不会产生收益权。生产、交换、流通、消费、分配领域中非经济性、非功利性、非趋利性、非对价性、非交易性、非特定排他性的反条件出现时,亦断然不会产生收益权。因此,收益权亦可命名为经济性收益权、功利性收益权、趋利性收益权、对价性收益权、交易性收益权、特定排他性收益权和一致性的收益权。既然如此,收益权一般需要成文法规范与调整,在法无明文规定的情势下才由习惯法、自然法、道德法和逻辑法规范与调整。

  收益权,一般指所有权人、用益物权人或者担保物权人、反担保物权人的收益权。所有权人、债权人的收益权是主流收益权,其他的是非主流收益权。

  权利人,指收益的所有权人或者准所有权人,包括直接收益人与间接收益人、独立收益人与共同收益人,也包括投资、生产、交换、流通、分配和消费等各个环节的各种收益人。孳息,包括天然孳息和法定孳息,在担保物权和用益物权中出现频率较高的次级收益权。

  收益,是物权人通过财物的占有、使用等途径获取经济效益,或者经过处分财产、物权交易或者产品分配等方式实现收益。使用物是拥有物的目的之一,收益是最终目的。收益通常与使用相联系,所有者不下放使用权可以直接收益,下放使用权也可以间接收益,主要看物的利用方式和效用程度。

  收益权,也可以分为自主收益或者他主收益、独立收益或者合同收益、直接收益或者间接收益、有限期的收益或者无限期的收益、近期收益与远期收益、重复收益或者一次性收益、主物的收益或者从物的收益、有法锁的收益与无法锁的收益、经济功能的收益与物权功能的收益等等形式的权利。收益权能是物权价值最生动的反映,在所有权四大权能中处于核心的地位。

  收益权,可以概括为“统”的收益权和“分”的收益权两大门类。“统”的收益权,是指在投资、生产、流通、交换、分配、消费、分配各个领域中产生的收益权为内部的权利人统一安排享受,外部的权利人无权分享。“分”的收益权,是指在投资、生产、流通、交换、分配和消费各个领域中产生的收益权为内部的加上外部的权利人统一安排享受,外部的权利人有权一同分享。

  统一规范与调整各种收益权,是贯穿于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系中的。微观的收益权理论,受微观物权法及其理论问题所累,只关注到收益权积极影响的一面,没有关注到消极影响的一面,没有将“统”的收益权和“分”的收益权区分清楚,就不能理顺各个领域中产生的物权关系和法律关系,终究会导致整个社会的分配不公与两极分化,社会问题就严重起来了。

  与占有权、使用权一样,收益权基于不同的物权法系考量,物权化调整方向也是有所不同的,甚至于法律关系中的差异更加明显。

  二、三大法系的收益权

  收益,是通过财产的占有、使用或者利用等方式取得的经济效益。使用或者利用物获益是重要目的之一。收益权全部是趋利性、功利性权能,具有经济价值和物权价值的双重价值,经济价值是根本价值,物权价值是保障经济价值实现的保险价值。

  在普通物权法系中,所有权人的间接收益权与用益物权人的直接收益权分离存续期间,所有权人之收益是租赁收益或者不受无故的限期收益,是不受他人干涉的收益;用益物权人之收益是台前收益或者限期收益,是受他人干涉的收益。所有权人自用自己的财物来收益是容易理解的,一般不作过多的解释。

  在担保物权法系中,主物或者孳息物收益权存续期间,所有权人即债务人之收益是次收益或者限期收益,是受债权人主导的收益;他物权人即债权人之收益,是优先受偿之收益或者受有缘故的限期收益,是受法锁关系干预的收益。

  在制度物权法系中,不怎么讲究合同收益或者收益分离,只是从专属收益权、专有收益权、专控收益权与一般收益权等四个方面来规范与调整收益权,重点在于打击非法的收益行为。全民所有制的任何一种收益权,最终会转化为一次分配权、二次分配权等权利。这种情势下,正确处理各利益主体的合法权益,并将国有企业的自益权与公益权、共益权以及他益权进行综合平衡至关重要。《企业国有资产法》第16条规定,国家出资企业对其不动产、动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。这标志着国有企业不但担负资产保值增值的重任,而且负有均衡企业效益和社会效益的双重责任。

  应当注意的是,仅仅关注普通物权法之收益权是远远不够的,因为不同法系的收益权价值观和物权规律性是不相同的,需要我们量体裁衣、对症下药。特别是在制度物权法系中,限制与禁止政府和军警法司机关及其公职人员经商办企业和公职人员的子女亲属不得经商办企业,禁止管理层及其子女亲属内部收购本企业,禁止同业吃里爬外收益,禁止商业贿赂和贪污盗窃、贪污腐化,以及禁止其他各种非法收益的行为等等,不是从保护收益权的角度来规范与调整的,而是从限制收益权特别是禁止非法收益的角度来规范与调整的。

  与占有权、使用权不同之处,是收益权并无明显的等级差别,难以分清一至五级收益权,只能区分专属、专有、专控和一般收益权,或者只能区分普通物权法或者担保物权法、制度物权法之收益权。因为占有权、使用权有经济功能和非经济功能之分,收益权只有经济功能一种表现形式,故收益权难以如占有权、使用权那样区分为一至五个等级。

  所有权人或者他物权人关于动产、不动产的收益途径有所不同。

  动产的收益,往往是以货币换动产,或者以动产换货币。所有权人的机器设备是固定物(固基物,下同),而生产的产品不是固定物(固基物,下同)。动产的收益,就是指生产要素所产生的收益。生产要素指生产资料、劳动力和生产工具三大类。人作用于机器设备,机器设备作用于原材料,产生生产消费、生产交换和生产流通。其中,机器设备作用于原材料,产生了生产消费,改变了原材料或者半成品的性状,使原材料或者半成品的所有权发生了变态,从而使合格的产品变成市场流通的商品,最后通过出售商品收益。即是在转让商品所有权之时,换取货币或者有价证券,从而获取收益。动产的收益,主要指机器设备所产生的利益。

  货币是万能的动产,它是物的价值的体现,能够购买各种各样的产品与服务。货币的收益,可以将它作为固定物来坐地收益,如储蓄生利息、购买债券图利息、购买股票生利益、投资或入股谋利益、炒作期货谋利益及通过其他金融衍生品来谋利益等等;货币的收益,也可以将它作为非固定物来收益,如通过购买商品现出售商品来谋利益,通过购买原材料、半成品加工来谋利益等等,结果是在消失货币所有权的前提下达到收益的目的。

  不动产的收益,往往是以出租土地、房屋、商店及其他建筑物等不动产来收益。其标的物,一般是固定物(固基物,下同),可以在不变更、不转让和不消灭不动产所有权的条件下,而通过转让不动产占有权、使用权甚至转让收益权来收益。由于不动产的功能、价值与动产有很大的不同,并且不动产是大件、固定件,不容易移走、偷窃、遗失、灭失和毁损,出租收益和承包收益就比较普遍。

  所有权人的收益权,是自主的收益权,包括对于各种不动产和动产的收益权,常态物的收益权和非常态物的收益权,固定物(固基物,下同)的收益权和非固定物的收益权,包括近期收益权和远期收益权,甚至包括处分物的收益权。收益权的外在体现,是货币的价值或者货物、商品的价值。物权法赋予所有权人的收益权,是形式上的确定。而内容上的确定、收益的多寡、收益的限制等,不是物权法所能够解决的问题。

  所有权人以外的收益权人,包括用益物权人、担保物权人和财产信托物权人等,是旁系收益权人。他们以功利为目的,从所有权人方面取得物的下放的占有权、使用权,并获得下放的收益权。当所有权人收益的同时,其他权利人因该标的物而收益,遂成为双重收益或者多重收益。同样地,物权法赋予所有权人的收益权,以及其他下级权利人的收益权,是形式上的确定。而内容上的确定、收益的多寡、收益的限制等,也不是物权法所能够解决的问题。其他层次的收益权人的收益,有时候甚至大于所有权人的收益,这种情况并不奇怪,这是商品经济的价值规律或者主观因素所决定的。

  总之,所有权人的收益与其他权利人的收益,是物权法认可的收益,其收益权同样受物权法保护。至于各种权利人收益的多寡、收益内容的确定、收益的限制等问题,一般要依靠合同法、债权法等经济法和民法,并且要依靠双方当事人的意愿来确定。

  第四部分:处分权

  一、基本概念

  处分权,指权利人依法对物进行处置,从而决定物的命运或者价值体现的权能。它包括资产或者财产的转让、消费、分配、出售、封存、处理等方面的权利,可以决定旧物权的变更、转移、消灭,同时决定新物权的设立,与实现收益权或者解除法锁关系、实现债权有着很大的亲和关系。

  此项特别的原则性规定,由所有权关系法和占有权关系法、使用权关系法、收益权关系法、处分权关系法规范与调整。特殊财产的处分,由所有制关系法规范与调整。因为处分权一般是在占有权、使用权、收益权基础上形成的新权能,故占有权、使用权、收益权的保护与限制的法律规定适用于收益权的保护与限制。因为一些公共财产的处分是限制处分、禁止处分的对象,故需要由所有制关系法规范与调整。着重点在于区分有权处分与无权处分两种不同性质的处分。

  尽管是个末端的权能,很多时候是收益权能够实现的前提条件,如汽车的出售交付、房屋的出卖交接等,需要在处分权完成任务以后才能实现收益权。又如担保财产经过拍卖、变卖或者折价处理后,债权人的优先受偿权或完全受偿权才能实现。多数情势下处分权由所有权人享有,某些情势下也可以使所有权与处分权分离,形成非所有权依法享有的处分权。信托式处分权,是主物权人与从物权人协作关系的处分权,则是所有权人委托他人处分其财产或者资产的中介式权利。

  处分权的权利人,第一类指财产所有者的处分权人,这是最主要的处分权人。第二类是财产非所有者的处分权人。一是各种信托或者制度信托处分权人,包括国有、集体、公司资产的经营管理人,以及国家机关、事业单位公共资产的管理人员;二是人民法院,是为公私财产的司法处分权人;三是清算组。清算组对破产企业是作为该特定财产的出卖人。四是担保物权人。担保物权人在其债权未获得清偿的情势下,可以将属于他人的担保物折价或者拍卖、变卖,并就变价款优先受偿。

  在大生产大分工大协作和大处分的情势下,所有权人处分自己的财产往往是通过一些工人、职员和搬运者、运输者等准权利人完成任务的。中介式处分权是大量存在的。法律条款确认的处分权,是财产所有权人对其财产在法律规定的范围内最终处理或者妥善安置的权利,即决定财产在事实上或者法律上命运的权利,忽略了许多细节的、中介式的处分权。

  普通物权法之处分权是相对自由的普通财产处分权,处分权人可以自主地并有选择性地变更、转移、消灭其财产。

  担保物权法之处分权是是债权人与债务人双方约束的担保财产处分权。抵押权人是从处分权人、抵押人是主处分权人,质权人与出质人是共同处分权人,留置权人是主处分权人、债务人是从处分权人,基本上是限期、限量和有针对性的处分的。

  制度物权法之处分权是严格的特殊财产处分权,公权力机构和公共企事业单位在在各自的权限范围内变更、转移、消灭或者分配、消费其财产,为了防止处分公共财产的不法与不公行为,从行政法、行政经济法等国有资产管理法、集体资产管理法中作出了许多硬性规定,对于失职渎职和侵权侵财者设置了多种处罚甚至于刑罚手段。

  处分,是权利人对其财物于事实上或者法律上的最终处置,以及权利的移交。处分权,一般为所有权人所享有,特定情势下可以为信托所有权人或者留置权人所行使,主物权人可以与从物权人共同行使。一般而论,动产的、未登记财产的处分权可以从容行使,不动产的、登记财产的处分权应当从严行使。任何单位与个人处分国家、集体的财产特别是产权股权一定要慎重,毕竟普通法意义上的处分基本适用于一般财产的处分,特别法包括宪法、自然资源法、企业国有资产管理法意义上的处分适用于专属财产、专有财产和专控财产的处分。

  简言之,普通物权法或者担保物权法上的处分与制度物权法上处分,意义上是不相同的,行使处分权的办法也有所不同。

  处分物,意味着将标的物转让,或者将之变更、消灭,所有权人从此丧失所有权。处分物的目的,或者是为了获利、收益,或者是为了减少损失、将此物权抵偿其他物权、将此物权抵偿债权、将此物权抵偿担保物权、抵偿股权,或者是为了将此物权抵偿其他的物权。

  二、几种类型

  处分,是指财产所有权人对其财产在事实上或者法律上的最终处置。处分权一般由所有权人行使,在某些情势下也可以委托他人行使。

  处分物的目的不同,意义和效果也就不同。

  1.常规和非常规状态下的处分权

  常规状态的处分权,即经常性的部分资产处分权,主要是指每个企业内部生产经营活动中占有、使用资产的处置和变动的权利。包括:(1)企业的厂房、设备、生产工具、原材料、燃料及成品、半成品等有形资产的处分权,以及建设用地使用权等不动产的处分权;(2)企业的技术、工艺、专利权、商标权和商誉权等无形资产的处分权;(3)企业的债券、股票等有价证券的处分权;(4)其他归企业拥有的部分资产的处分权。以上所指的是生产领域的处分权。除此之外,还有消费领域、分配领域或者国家机关、公民个人等方面的部分资产处分权,此处从略。

  非常规状态下的处分权,即特殊性的整体资产处分权,主要是指某个企业整体资产处分权。包括:(1)决定资产整体在中央与地方、地方与地方管理主体之间转让的权利;(2)企业资产的经营形式和企业组织制度的变更方面的权利,如企业实行兼并、分立、联营、股份经营等。(3)决定企业资产产权命运的重大变动的权利,如企业的破产、清算、歇业和关、停、并、转等。以上的整体资产处分权,均不同程度地带有制度物权法色彩,主要由企业国有资产法、公司法等法律法规进行规范与调整。以上所指的是生产领域的处分权。除此之外,还有消费领域、分配领域或者国家机关、公民个人等方面的整体资产处分权,此处从略。

  2.正常和非正常状态下的处分权

  正常状态的处分,是指所有权人有目的的故意通过处分物来获取收益。所有权人处分的动机、计划、步骤、措施、程序、程度、结果都属正常,处分权也得体,都符合法律的规定和双方当事人的意愿,符合公序良俗。类似的处分可以经常性、周期性、长久性地进行。如房地产商将盖的房屋故意卖掉,企业主将产品故意卖掉,其他所有权人故意将自己的财产卖掉,股票所有权人将股票抛掉,所有权人将自己的财物抵押掉等等,这些都属于正常状态的处分。处分自己的所有权,是为了得到另外的所有权,为了得到货币的所有权或者其他的所有权。

  非正常状态的处分,是指所有权人不是有目的的故意通过处分物来获取收益,而是为了避免或者减少物的损失、物权的损失,或者是为了弥补其他方面的损失而忍痛割爱,或者是有其他什么目的而处分好好的物。所有权人处分的动机、计划、步骤、措施、程序、程度、结果都属于不正常。如有的企业亏损严重,欠下银行大笔债务,忍痛割爱将厂房、机械设备都卖掉了,卖厂房、卖设备是非本意的、迫不得已的下策;如有的人吸毒、赌博,结果债台高筑,忍痛割爱将自己家里的房屋卖掉抵债,这也是非本意的、迫不得已的下策;有的人为了做实业,将自己的财产抵押给银行贷款,结果生意亏本,债台高筑,忍痛割爱将自己的财产卖掉抵债,这也是非本意的、迫不得已的下策。这些都属于非正常状态的处分。处分自己的所有权,不是为了得到另外的所有权,也不是为了得到货币的所有权或者其他的所有权,而是迫不得已而为之。

  以上两种处分方式,如果连非正常状态的自主处分权也算作正常状态的处分权的话,那么,还有其他非正常状态的处分权——被侵权状态下的处分权。

  正常状态的处分权是自主自为的处分权。非正常状态的处分权是非自主非自为的处分权。

  非正常状态的处分权是他主他为的处分权,或者说是被动的处分权。大致情形有以下几种:

  一是所有权或者自主处分权受到很大限制时的情形。如农村的城镇化建设迫使农民的土地被政府征收,农村个人的房屋被政府拆迁,此种情况下,处分土地和房屋的权利实际上被政府代替,农民的自主处分权变成了他主处分权。此类情形,在城市里也有。如城市居民的自有产权房屋被政府征收而拆迁,被拆迁户的处分权也被政府所代替,也很被动。

  二是所有权人的财产被抵押失败以后的情形。如有的企业或者个人为了融资,向银行抵押贷款,当抵押贷款不能如期奉还以后,银行通过一定程序将所抵押物拍卖掉。此种情况下,原所有权人因贷款失误而丧失了自主处分权,实际上由银行代替所有权人行使了处分权。

  三是所有权人的财产被强制剥夺以后的情形。如某贪官被法院判处徒刑并没收个人财产,该贪官的房屋、汽车、家用电器等大小物品改由法院执行局来主持拍卖。此种情况下,某贪官的财产处分权已经被法院完全代替,原所有权人(贪官)完全丧失了处分权。

  以上三种情形,是主要情形,可能还有其他的情形。仅举三例,便可证实非正常状态的处分权是他主他为的处分权,或者说是被动的处分权。这是在所有权限制论或者处分权限制论背景下的另类处分与处分权。

  众所周知,“所有权权能生效的前提”,中心词有“依法”的关键词。“依法”的含义很广泛。

  从正面讲,有依法设立、变更、转让和处分所有权,依法确认、保护和利用所有权,依法确认、保护和利用占有权、使用权、收益权和处分权,依法确认、保护和利用各种类型的物权等等。

  总体上,“依法”应当包括依普通物权法、担保物权法、制度物权法。或者说,“依法”应当包括依普通法或者民商法、依特别法或者宪法、行政法、专门法。

  从侧面讲,有依法限制设立、变更、转让和处分所有权,依法限制确认、保护和利用所有权,依法限制确认、保护和利用占有权、使用权、收益权和处分权,依法限制确认、保护和利用各种类型的物权,依法剥夺刑事犯罪分子的所有权、占有权、使用权、收益权和处分权等等。

  相关规定:

  民法通则第71条;企业国有资产法第4条、第16条。

  〖本文小结〗

  本文密集性地推介“所有权”、“所有权制度”、“所有权类型”和“所有权的四大权能”之核心论题,揭示出所有权概念的基本内涵与外延,对于正确理解、正确行使所有权具有特别重要的法制教育意义。国内外各种教科书、通说、权威文本中对于所有权的定义比较简略,本文以及后续2篇作品共9万字深入浅出地阐述所有权,新颖性、实用性、指导性、精彩性、完整性可见一斑。

  所谓所有权,是罗马法、日耳曼法等西方法的泊来品,有史以来在大陆法系国家中出现频率最高的物权法、财产权法词汇。中国古代的法律体系中并不存在“所有权”的概念,在中国几千年的法制文明史中,称田、宅等不动产所有权为产、业,其所有权为业主权,所有权人为业主;称六畜、奴婢甚至矿物、植物还有货币、有价证券为物、财物,其所有权称物主权,所有权人为财主。至清朝末期、民国初期,在新文化运动的影响下,开始酝酿、引用西方国家“所有权”的概念,写进了大清民律草案、中华民国宪法、民法。但是,矿物、植物和建筑物、地上附着物全部划分在不动产范畴,对于不动产业主权、动产财主权统称为“所有权”。

  所有权是各种物权法系中标志式物权,也是唯一的一种自物权,在普通物权法系、担保物权法系、制度物权法系、政策物权法系和古典物权法系、当代物权法系、技术物权法系等成文物权法系中,以及习惯物权法系、道德物权法系、自然物权法系、逻辑物权法系等非成文法系中,都能找到所有权的身影。所有权和反所有权,在物权运动和物权活动中显示出独特的艺术魅力。

  需要说明的是,尽管所有权功勋卓著,尽管它在整个人类社会中沿袭了数千年之久,然而,各国法律和法理专著中对于所有权概念、所有权权能没有一个统一的规定。主要焦点在于,对于土地所有权概念特别是土地所有权权能难以统一思想、统一口径。关键在于,对于统治阶级而言,立法目的意义各不相同,要求公权公化的、公权私化的和公权共化的等物权化方针政策的严重分歧,要求与国家主权统一和实施国家集权制的、要求自由所有权和分权制的根本对立面,加上土地占有权很容易与土地所有权混淆是非,影响到所有权概念的科学性与统一性。中国现行的民法通则、物权法明确规定所有权的权能,指出不动产或者动产的占有权、使用权、收益权、处分权为本职权能,向物权法的科学性迈进了一大步。但是,土地所有权二元化的存在,里面一些法理逻辑值得我们好好商榷,仅仅这一问题,可以用上百万字来探讨,主要目的在于法理学家与政治家达成共识,精确地处理土地所有权的政治、法治矛盾。

  字数:41726字

  全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务

  一切从现在开始hold住物权法精髓

  当代物权法的开山作

  宏观物权法的奠基石

  物权法的饕餮盛宴

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