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◎【全析物权法导论】
一、背景理念
全析物权法,指运用辩证唯物主义和历史唯物主义观点来全面解剖、分析物权法。物权法是最古典又最现实的法律类型与法律现象,采取形而上学的方式,是不能全面理解当代物权法与古典物权法、宏观物权法与微观物权法,以及普通物权法、担保物权法、制度物权法、政策物权法和技术物权法的精神实质的。
自从罗马法诞生千百年来,“物权法”遂成为民法上一颗耀眼的明珠。所有权保护主义、担保债权保护主义和用益物权保守主义之三面旗帜,在大陆法系、英美法系和其他法系国家中高高飘扬,无论社会制度处于什么样的意识形态,也无论统治阶级的立场、观点、方法有什么差异,一概认同这三面红旗的客观存在,必须虔诚地对它们顶礼膜拜。
罗马法作为物权法的母法,携同“物权法”穿越奴隶社会、封建社会并走向资本主义社会和社会主义社会。正式运用“物权”一词是从欧洲中世纪即11至13世纪兴起的,正式制订系统的《物权法》则于18至20世纪的近现代时期风靡起来。20世纪上半叶,苏联作为世界上第一个社会主义国家,率先制订了社会主义性质的《物权法》,其后每个社会主义国家纷纷仿效。
每个国家都会制订自己国家特色的物权法,并彻底渗透到经济社会和物权社会的每个角落。从摇篮到坟墓甚至于往生以后,好像时刻与物权打交道。所谓有恒产者有恒心,不仅仅是对于有产者是如此。可不是吗?如乞丐可能是无产者,其手中的打狗棍和乞讨的什物同样地受法律保护。人去世后就成为彻底的无产者,而其赖以安息的棺材和骨灰盒同样地受法律保护。
资本主义的物权法属于纯私法,大部分内容是普通物权法并有少量的担保物权法。社会主义物权法属于公私兼顾法,制度物权法在其中占有一定的甚至于很大的的比重,这样就把普通物权法、担保物权法和制度物权法融合在一起了。显而易见,前者是微观物权法模式,后者是宏观物权法模式。
通观世界各地的物权法,无论是微观物权法还是宏观物权法、传统物权法还是改良物权法、古典物权法还是当代物权法,从物权法理学上统一判断:或者是模糊物权法,或者是精要物权法。(1)模糊物权法的主要问题在于,一是对于所有权、用益物权和其他普通物权的权能构造认识不清,二是对于物权的等级制度认识不清。比如说,所有权具有对自己的物享有占有、使用、收益和处分之四项权能,用益物权具有对所有权人之物享有占有、使用和收益之三项权能,少一项权能就是模糊物权法。又如,物权的等级制度非常复杂,但又是物权法的精髓,这种关键问题没有弄清,根本上就是模糊物权法。总体上,制度物权是高级物权,担保物权是中级物权,普通物权是低级物权。在普通物权上,简单排列从高到低是:所有权,用益物权,用益权,单一占有权,享用权。以上五个基本等级制中,每个等级还可以穿插普通信托物权或者制度信托物权,总数上可达10个等级以上。物权立法时,决定立法者不一定有很高的理论素养,很多人对于物权的等级制度一无所知,即使是全部知道也不一定照单全收。每个立法者均采取实用主义派头,认为需要的就列几个条款上去,认为不需要就弃之不顾。因此上,模糊物权法在全世界大行其道。(2)精要物权法的主要亮点在于,一是物权的主体与客体相对全面,至少包括全民所有制、集体所有制、私有制和其他人所有制在内。二是制度物权法也加入到普通物权法和担保物权法中来,能够显示出制度物权优于担保物权和普通物权、担保物权优于普通物权的总的物权化方针。三是所有权四项权能、用益物权三项权能和其他物权各自的权能的定义明晰而正确,但普通物权的每个等级制度并不完整,没有规定信托物权制度。因此上,“精要物权法”只是主要的物权类型相对精确,而不是全部的的物权类型相对精确,更谈不上绝对精确。比如说,土地所有权是与国家领土主权联系在一起的最大宗、最关键的物权之一,当且唯一当所有权全部归为国家所有才是完全正确的选择。而将土地所有权授予集体或者私人的时候,却以经济权代替国家领土主权,形成庸俗化、自由化、公权私化和最不公平合理的物权模式,整个不动产的物权关系、法律关系混乱不堪,全民的尤其是无产者的利益无法确保,圈地运动、暴力占地活动、房地产泡沫和两极分化的社会矛盾非常严重。
迄今为止,世界上完全精确、绝对精确的物权法是找不到的。其中的原因很多,主要原因有理论与实践脱节、实用主义的立法态度、法律制定后不易更改和统治阶级的主观意志起决定作用等。物权法本身是极其重要、极其复杂的一类广义的财产权法,实践往往采取简单化、离散化或者公权私化、私权公化的办法来对待形式多样的物权法,对于确认、保护、利用和规范、调整、限制物权是很不利的。整个物权社会中,信托式物权是肯定不可或缺的,尽管这是一种辅助性偏物权。古典物权法立足于农村社会的物权法,立足于物权的个体行为,忽略一下信托式物权问题不大。然而,当代物权法不仅要关注农村社会的物权法,而且更要关注城市社会的物权法。城市社会物权法鲜明的个性是,分工协作日益频繁与细致,很多财产不是由所有权人亲自支配,而是由信托物权人代替支配,所有权的设立、变更、转移、消灭之物权关系非常微妙。但是,绝大多数国家的物权法竟然找不出“信托”两个字。再者,民法典中的“物权编”和单行式“物权法”都是单边主义的物权法,所承载量十分有限。按理说,制订“物权法典”是一种十分正确的选择。遗憾的是,全世界竟然没有一部“物权法典”。
二、一般分析
物权法与一般财产权法的最大区别在于:一般财产权法只关注有金钱价值之财物,只关注有产者的法律保护,不关注无产者的法律保护。物权法对象涵盖自然界、人类社会甚至于宇宙中一切可利用、可确认、可保护之物,至于有金钱价值之财物只不过是其中之一。物权法并不总是关注有产者的物权,同时还关注无产者和由有产者变成无产者的物权,如给予没有土地的农民分配承包地、自留地、自留山、宅基地等,给被征收、被拆迁的权利人以经济补偿与安置等,对于关系国计民生的自然资源、宇宙中无线电频谱资源归属于全民所有等,可以兼顾无产者的利益。物权法对象最为全面,其中的权利义务关系最为错综复杂,种种物权关系、法锁关系、排他关系、合同关系、信托关系、人事关系、对世关系、社会关系和法律关系等,最好由物权法统一确认、保护、利用和规范、限制、调整,一般的财产权法是根本无法承载这种广谱化的财产关系的。那么,制订一部划时代的“物权法典”,估计列出2000条也不算多。这种做法,可以为建立健全“完全精确的物权法”奠定了现实基础。
物权法深奥至极,法学界特别青睐物权法的基础理论与应用理论研究,所产出的著作早已是汗牛充栋了。是的,一点也没错。理论工作者对于物权法的研究,由于立场、观点、方法的局限性,决定了他们的理论素养与创新能力的不足。物权法蕴含着极其巨大的宝库,用微观物权法的钥匙打开的是小宝库,用宏观物权法的钥匙打开的是大宝库。宏观物权法是运用系统工程原理和一般均衡原理来全面地深刻地揭示物权法理学的奥秘的,要将所有的物权、物权关系一网打尽,片甲不留,既有大题小作的,也有小题大做的。微观物权法能够把注意力集中在某个方面,解剖麻雀的某个部位,在某个思维领域能够有所创新。但是,有些物权总会运动的、变化的,也不止于同一个物权关系圈子转悠。由普通物权发展到普通债权,由普通债权发展到担保物权和担保债权,由这些物权和债权发展到制度物权或者政策物权等等,完全用微观物权法的思维方式就完全解释不通的。
世界上到底有多少物权法类型?这些物权法各自的法律地位怎么判定?在什么情势下让什么样的物权法有效或者失效?为什么有些农业社会的传统物权法对于当代社会不再适用?为什么有些物权法条款本来不符合法理逻辑却仍然排列其中?为什么我们的物权法理论基础是那么的薄弱而难以收到实质性突破的进展?为什么有的国家至今连所有权概念和用益物权概念都这样的模棱两可?为什么许多国家的物权法从起草到出台需要经历十几年漫长的时间?为什么物权法是那样的重要却让一些人失望?为什么有的人一生不懂物权法而倒了八辈子大楣?问题的问题,一切的一切,常常令人难以置信。
关于物权法的分类,不知道大家注意了没有?倘若全盘考量,莫非是当代物权法与古典物权法、宏观物权法与微观物权法,以及普通物权法、担保物权法、制度物权法、政策物权法和技术物权法。或许还有法定物权法与合同物权法、自然物权法、习惯物权法、道德物权法、逻辑物权法等等成文的和非成文的物权法。这么多种类的物权法,简直是令人眼花缭乱,简直是不知所措。物权法条款是最大限度的精减,物权法理论是最大限度的扩展。一切已知与未知的领域全部展现在众人的面前,再大的“最大限度”的剪刀差也不怕,理论的常青树枝叶繁茂,每年会萌发出新牙,结出更美更硕的果实。
所谓“法无明文规定不禁止”,一般是针对制度物权法而言的。世界上的有形物、无形物以及不动产与动产少说也有数百万种,而且每天都会有大量新的人造物不断涌现,自然界和宇宙中的物种也在逐渐的发现之中,普通物权法和担保物权法怎么怎么有能力全部规定下来?人世间许多物权是由身份权、人格权派生出来的,是由法律规定的,这与流通领域中的交易取得或者善意取得是不一样的。从根本上来说,罗马法以及罗马法中的物权法,是人类社会实践经验的结晶,所有的成文法,均源于习惯法、道德法、自然法和逻辑法等广大的“民法”即非成文法。
物权法的立法资源极其丰富多彩,倘若将所有的物权法类型——物权主体与客体、物权关系列举进来,恐怕列举一万条也不能穷尽所有。但是,物权法理论可以总结物权法实践,物权法实践又反作用于物权法理论,使得物权法理论不断拓展与升华。物权法理论应当有前瞻性、创造性、新颖性和一定的实用性,针对每一种当代物权法与古典物权法、宏观物权法与微观物权法进行解剖分析,以期收到更多更好、更切实可行的法律效果。
◎〖当代物权法〗
一、基本概念
当代物权法,亦称21世纪中国的当代物权法。一种区别于大陆法系古典式物权法的新型单行法。2007年3月16日颁布中华人民共和国物权法,是当代物权法的典型代表。中华人民共和国物权法,是一部现代性、系统性、综合性、广谱性、广域性、层次性、严整性、透析性、前瞻性、很高权威性、一般均衡性的财产法,是21世纪古为今用、洋为中用、高屋建瓴、继往开来的集大成的成文法。国家、集体、集合、个人和其他人的财产关系、物权关系、担保关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系等非常复杂,在总共247条中概括性地作出了规定。
与传统的物权法相比,当代物权法有以下主要特征:
第一,属于宏观物权法范畴。大大充实了物权法内容,适用范围更加广泛。传统的物权法只关注私物权的一面,对于国家的、集体的、集合的或者混合的、其他人的物权并不关注,所有制与所有权关系以及公益物权与自益物权、私益物权等物权关系很模糊甚至于根本没有规定,而宏观物权法均有规定。传统的物权法将关于财产关系、物权关系、担保关系、法律关系、法锁关系、信托关系、合同关系、对世关系、排他关系等关系简单化,影响到立法质量与法律的效力。所有这些,宏观物权法能够运用系统工程原理和一般均衡原理进行全盘处理。
第二,属于复式物权法范畴。包含了普通物权法系和担保物权法系的内容,并且其中穿插了制度物权法系的部分内容,包括多种所有制和复合所有制在内。传统的物权法一般不涉及到制度物权法系,不利于物权法制教育,容易导致物权关系狭窄化、模糊化和义务人自由化,随着时代的变迁,一些物权法律效力呈现衰减之势。而复式物权法可以将制度物权法与普通物权法、担保物权法之间的法律关系理顺好,从而增强综合法律效力。复式物权法除了以上特点以外,还在有形物权基础之上增加了无形物权,还在有物权基础之上增加了无物权、零物权、除物权、减物权和负物权以及正物权、加物权、固定物权等,对于所有权的4项权能和用益物权的3项权能规定也很到位。
第三,属于城乡一体化物权法范畴。包含了城市社会和乡村社会两个方面的物权法规范。传统的物权法主要集中于乡村社会的物权类型,极少涉及到或者根本没有涉及到城市社会的物权类型,随着城市化和工业化社会的到来,一些旧的物权对象随着消亡,一些新的物权对象没有及时补充,使得这种片面性的物权法变得越来越糟糕。而城乡一体化物权法能够弥补以上瘕疵,物权法律内容自废现象则很少发生,保障了物权法的生命力。
第四,属于社会主义商品经济的物权法范畴。传统的西方物权法,是纯粹私有经济类型的物权法,称之为“小而不全”的单向物权法,不包括公有制、共有制和集合(混合)所有制、其他所有制在内,谈所有权而回避所有制。而社会主义商品经济的物权法,市场经济、计划经济以及非经济类型的物权类型,公有制、共有制经济和混合所有制的物权类型均应有尽有,称之为“大而全”的多向物权法。
第五,属于最新型的物权法范畴。传统的物权法具体体现为法理旧、体例旧、条款旧、模式旧、应用技法旧,他们硬是把物权法作为民法典的一个组成部分对谋篇布局,束缚了物权法的自由发挥。由于是微观物权法、单式物权法、乡村社会物权法和纯私有经济物权法、纯市场经济物权法,并且受法典化格局的束缚,决定了它们整个的越来越陈旧,越来越不合时宜。中国物权法是21世纪最新型的物权法,能够在古为今用、洋为中用的基础上推陈出新,高屋建瓴地建造最具时代感的全新的物权法。中国特色社会主义的物权法,既不同于中国以往的任何一部旧物权法,也不同于其他东方国家的物权法,更不同于西方的古典式物权法。
以法国、德国为代表的大陆法系物权法,起源于古罗马法及日耳曼法两大成文法,是以不动产和动产所有权为核心的财产所有权制度。而所有权制度,又可以追溯至公元前18世纪古巴比伦王国第六代王(公元前1792-公元前1750)汉穆拉比主持制定的《汉穆拉比法典》。尽管大陆法系的物权法出台于现代工业社会,也尽管二百年来前后修改过一、二百次,万变不离其宗,其核心概念仍然属于3000多年前的古典物权法范畴。
无论是西方的古典物权法,或者是东方的旧式物权法,有几点是相同的,那就是:物权品种单薄;不动产所有权、动产所有权和土地所有权概念模糊;物权层次模糊;司法效力欠佳;与当代文明社会的制度设计发生许多摩擦阻力,阻碍当代文明社会的和谐发展、健康发展。
所有权,是物权法乃至民法典中核心的物权,但是,古典物权法的所有权究竟是什么概念,包括几项权能等,存在很大争议。就所有权的权能而言,有一项权能的,如德国、瑞士物权法规定为处分权;有二项权能的,如法国规定处分权、使用权,意大利规定使用权、处分权;有三项权能的,如日本规定使用权、收益权和处分权,台湾地区也是这样规定的,俄罗斯规定占有权、使用权和处分权三项;中国规定占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。
本辞条中的所有权,一律采用权利人对物自主的占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。
人类进入二十世纪以来,各国陆续地迈向了工业文明社会,地权形态发生了很大变化,物权的新品种层出不穷,公物权与私物权、有形物权与无形物权、物质物权与精神物权等物权出现了大混杂大融合的壮观局面,确认、保护和利用物权的对象十分广泛,这就决定了当代社会必须要构筑一整套科学、系统、完善的当代物权法。
二、比较优势
当代物权法与古典物权法的不同之处,主要包括以下几点。
第一,当代物权法基本形成宏观物权法。
当代物权法属于宏观物权法。一是以普通物权法和担保物权法为基础,并融入了制度物权法的部分内容,遂成为完整的物权法。二是将国家、集体、私人和其他人等全部物权主体纳入物权法规定之中,对他们的物权关系、法锁关系和法律关系进行统一规范与调整。三是物权的客体比较全面,突出了自然资源的特殊作用,一些重要的无形物和智慧物也列入其中,物的利用水平总体上得以提高。四是农村社会式物权法和城市社会式物权法同时并举,土地承包经营权和建设用地使用权同时并举,并对于有偿使用和无偿使用的土地使用权进行了严格区分。六是制度物权法优于担保物权法和普通物权法的效力、担保物权法优于普通物权法的效力得以充分体现。
古典物权法全部为私法,极少涉及到公法,物权的主体和客体并不全面,光是私有制主体,为有形物不动产物权和动产物权两大类型,比较笼统。对于城市社会式物权法不太重视,一些农村社会式物权法成了死亡条款,如永佃权、永小作就是随着城市化和工业化社会的到来而名存实亡。
1.普通物权法
普通物权法,是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律,一般不涉及到担保物权范畴,却可以穿插并补充相关的制度物权内容,籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。在普通物权法中添加制度物权法的元素,是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义物权法的基本要求。
2.担保物权法
担保物权法,是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律,一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权,也可以穿插并补充相关的制度物权内容,籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。在担保物权法中添加制度物权法的元素,是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义物权法的基本要求。
3.制度物权法
制度物权法,亦称行政干预型物权法。指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合(混合)、私人和其他人的物权关系或者法锁关系,籍以平衡国家专权专利和放权让利的利益关系,具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性甚至于高压手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。其是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。
第二,展现了21世纪中国的当代物权法特色。
21世纪中国的当代物权法,是在认真吸取古今中外物权法经验教训基础上形成的新型物权法。其坚持了正确的政治方向,符合中国的国情,尤其是在担保物权法法理技术上有所提高,在普通物权法方面增加了部分新内容。这是西方国家古典物权法和旧中国旧式物权法所不能比拟的新型物权法。
普通物权法的主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归,从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和人事关系等,均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。
担保物权法的主要特色是所有权中心论。加入中国物权法,形成了民商合一型的新式物权法,给予中国物权法增添了不少份量,同时利用担保物权法也对中国担保法的相关内容进行了补充修改,法律与法锁的针对性与实用性更强。
制度物权法的主要特色是公共利益优先论,所有制制度是其主要内容,对普通、担保两大物权法系起统帅作用。制度物权法作为一条红线贯穿于普通、担保物权法之中,其立法目的在于坚持维护国家基本的经济制度,明确特种物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,理顺特殊物权人与一般物权人之法律关系和法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系和人事关系。
◎〖古典物权法〗
一、基本概念
古典物权法,亦称大陆法系的传统物权法。一种区别于21世纪当代物权法的古老型和私法型微观物权法。
其起源于欧洲中世纪(11至13世纪)前后的物权化时代、滥觞于近现代(18至20世纪)各国法典化时期,曾在农业社会和部分的工商业社会中起到了巨大的影响。其重要性、标志性基础知识由奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直影响到社会主义社会,从罗马法、大陆法一直影响到当代物权法(21世纪的新型物权法),“罗马法式古典物权法”并对大陆法系和英美法系的民法均产生了深刻的影响。
尽管各个国家和地区的民族传统与风俗习惯不同,各个时期的政治制度和民主制度有各种差异,而物权法这种十分独特的民事财产权法及其原理的魅力势不可挡,在全世界五大洲四大洋普遍蔓延,到处生根开花结果,并为各个国家和地区规范与调整民事主体等级制财产关系发挥出了非常重要的作用,各种物权法理学的基础理论和应用研究均不断地刷新新成果,为确认、保护和利用民事主体之间的物权关系进行了新尝试。
古典物权法体系,不包括社会主义国家的物权法体系。古典物权法全是私法,里面很少公法的内容,法理哲学上是形而上学式物权法体系。而社会主义国家的物权法,里面有大量公法的内容,法理哲学上是一分为二式物权法体系。尽管古典物权法体系对于私物权主体客体和权利义务方面有相当细致的内容,仍然摆脱不了微观物权法的困局,不能解决深层次的物权关系。
古典物权法的基本特征,亦即古典普通物权法、微观物权法的基本特征,是私权化、物权化、物权等级化、动产与不动产两极分化,民事权利与义务主要倾向于契约化,将有产者舞台化,将无产者置于边缘化,将国家财产虚无化。近现代古典物权法倾向于法典化,倾向于普通物权法与担保物权法一体化。
二、狭义的古典物权法
1.简单定义
狭义的古典物权法,仅指欧洲中世纪前后的古典物权法,主要指古罗马法,其次指古日耳曼法。此外,一些物权制度与概念,还揉合了古代的教会法。其中,最有代表性最扎实的物权法原理,就是古罗马法。
早中期古典物权法,并没有专门的《物权法》,只是在民法和部分商法中使用了一些“物权”的概念,如动产、不动产与所有权、使用权、地役权、人役权等术语。在漫长的农业社会里,在漫长的奴隶社会里和部分的封建社会里,由于奴隶制度的存在与沿袭,物权与人权在很多情势下是“二合一”的权利,因为那个时代人如牛马一样可以自由买卖和由主人使唤。及至18至20世纪欧洲资本主义革命以后,才有专门的《物权法》,才将人权与物权“一分为二”。将地役权与人役权混同在一起的也有法例,如《德国民法典?物权法》第1090条~第1093条的规定便是。
学术界认为,“物权”的概念产生于欧洲中世纪时期的罗马法学者。此外,欧洲中世纪时期的教会法、封建法也创立了“对物的权利”这一名称。它可能是由11至13世纪欧洲前期注释法学派,或13世纪后半期至15世纪后半期后期注释法学派(注解法学派)的学者们,在对优士丁尼《民法大全》进行文字注释,分析各法律文献的结构,致力于使罗马法和实际生活相结合过程中提出的(梁慧星、陈华彬著《物权法》第四版第4页)。
法制史专家认为,罗马法,是指罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期,它既包括公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律,又包括查士丁尼(527~565年在位)时期东罗马帝国的法律,它是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成的。《十二铜表法》是罗马法发展史上的一个里程碑,它总结了前一阶段的习惯,并为罗马法的发展奠定了基础。它也是古代社会奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一(何勤华主编《外国法制史》第四版第60页、第61页)。
2.物和物权
(1)物。罗马法学家关于物权研究是从物的概念和分类入手的。罗马人所说的物,指自由人以外存在于自然界的一切东西,其外延十分广泛,不限于通常意义上的有形物体和法律上具有金钱价值的东西,而且连法律关系和权利也包括在内。
罗马法关于物的分类主要有:(1)要式转移物与略式转移物。(2)可有物和不可有物。(3)有体物与无体物。(4)动产与不动产。
(2)物权。在罗马法上,物权是反映权利人得直接行使于物上的权利,由法律规定,私人不得创设。主要有五种:所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保物权(信托、典质、抵押)等。其中,所有权为自物权,其他权利则为他物权(何勤华主编《外国法制史》第四版第71页、第72页)。
3.主要特征
最主要特征是:
(1)农业社会的倾向性。最典型的农业社会的物权法,突出了农民的土地所有权和使用权、收益租赁权,忽略了国家的土地所有权。
(2)私有财产保护的绝对性。罗马奴隶制直至封建制社会,一直盛行“私有财产神圣不可侵犯论”。罗马帝国民谚有“风可进,水可进,国王不能进”,是指私有财产被法律和人权处于绝对保护的地位。
(3)法学理论和法律适用上的局限性。古代各国的经济文化交流有限,罗马法传播的地方很有限。与古代东方世界一样,西方世界的奴隶社会和封建制社会,土地所有权是长期实行王有制即类似于国有制,私人真正的土地所有权几乎是难以实现的。物权法是个系统工程,而狭义的古典物权法的理论与实践,是孤立地、片面地、静止地对待物权法。
三、广义的古典物权法
1.简单定义
广义的古典物权法,包括欧洲中世纪前后的古典物权法,以及近现代大陆法系的物权法,主要是指德国、瑞士、日本等国家这些以私法为基点的系统物权法。继承和发扬了古罗马法的物法传统,将土地所有权进一步公权私化,同时又利用“所有权限制”来提倡限制私人的不动产和动产,平衡自物权与他物权的权利义务关系。
2.物和物权
(1)物。近现代大陆法系物权法之物,在罗马法基础之上范围进一步扩大,除了存在于自然界的一切东西以外,所有的人造物、遗失物与无主物、与人们生产生活有关的不可称量物,包括对人类社会的有益物和部分的有害物,以及部分的智慧物,均列为物的对象、权利与义务的客体。如关于“不可称量物”,是基于近现代物理学、化学、光学、数学、医学与免疫学、建筑学等科学技术而成就的新型物,将自然科学、技术科学与社会科学、物权科学结合起来,赋予类似于阳光、空气、土壤、生活环境等不可称量物以新的内涵。
(2)物权。近现代大陆法系物权法之物权,已有系统成文的《物权法》加以明确规定,在罗马法基础之上范围进一步扩大,也有删除的内容。用益权、用益物权、永佃权、建筑物区分所有权、留置权、反担保物权,以及物权确认请求权、物权保护请求权、物权利用请求权等,都是扩大了的物权类型。在资本主义制度条件下废除了奴隶制,全部公民是自由人和均可作为物权的主体,因此人本身不再作为财产权和物权对象。
3.划分依据
之所以将近现代大陆法系的物权法也作为广义的古典物权法看待,原因主要有以下几点:(1)基本的理论体系仍然没有脱离欧洲中世纪前后的古典物权法理论体系。虽然在理论上确实有不少建树,甚至于可以说是汗牛充栋了,但是土地所有权进一步公权私化的结果,违背了物权和物权法发展史上的客观规律。土地所有权是物权法中最重要、最核心、最大宗和最有标志性意义的法权,这种所有权理不清,其他的物权关系就会变得混乱不堪。大陆法系物权法至今对于所有权的概念五花八门,有不讲权能的,有一项、二项、三项或者四项权能的,还有支配权、统治权、控制权等各种理论的都有。(2)近现代大陆法系的物权法主要局限于农业社会的物权法,很多内容不适合后工业社会和城市社会的客观要求,其中有许多内容基本失效或者完全失效。如工业社会和城市社会客观要求土地所有权私权公化,他们却反其道而行之;农业社会的永佃权、永小作等早已过时了,自耕农将自己的土地出租给佃农30年放心不下,佃农也不愿意长期租赁长达30年的农用土地;农产品附加值普遍偏低,城市与农村、工业与农业的剪刀差日益增大,许多自耕农带头弃农经商,真正的永佃权、永小作等已经是凤毛麟角了,相关的物权法条款几乎成了死亡条款了。
4.主要特征
最主要特征是:
(1)仍然保留了农业社会和农村社会的倾向性。以德国物权法为例,里面大树特树私人的土地所有权,所有这些仍然是农业社会的产物。建设用地使用权才是工业社会和城市社会的的产物,但这些是完全没有规定的。德国基本法第14条规定了国家因公共利益需要征收私人的土地所有权,同样说明了公共利益优于私人利益,说明了国家的土地所有权是真正的土地所有权。德国私人“所有”的土地也是需要专地专用的,不能随意改变农用和城市自用土地的用途的,私人的房屋也是不能随意乱拆建的,越是古董式房屋越是如此。
(2)私有财产保护的相对性。每种民法对于所有权特别规定了“依法”的中心词语,由原来的所有权绝对论改变为所有权相对论。
(3)物权法典化倾向。虽然将物权法置于民法典中,但倾向于物权法典化。如德国物权法长达552条,几乎相当于中国21世纪物权法的两倍,简直是一种物权法典。
(4)法学理论和法律适用上的局限性。古典物权法普遍存在公权私化现象,所有权、用益物权、担保物权理论残缺不全。至于对于所有权应当具备几项权能都不统一,对于用益物权干脆不讲权能,对于担保物权的理论仍然浅薄。尤其是将有产者舞台化,将无产者置于边缘化,将国家财产虚无化,完全是狭隘自私的物权法类型。人类社会中,所有制制度决定了所有权制度和他物权制度,全部的古典物权法隐瞒所有制制度,无法规范与调整整个社会的宏观物权关系。
◎〖宏观物权法〗
一、基本概念
宏观物权法,亦称系统物权法,与微观物权法或者古典物权相对,与当代物权法相近。是在微观物权法扬弃基础上得以扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的超大载体的当代物权法。
宏观物权法要求运用系统工程原理和一般均衡原理,对于国家、集体、集合、私人和其他人等全部的物权主体及其权利义务,对于全部的自然物、人造物和有形物、无形物建构的权利义务进行全面的规范与调整;要求综合运用所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法统一进行全面的规范与调整,正确理解公共利益保护主义、所有权保护主义、债权保护主义和登记生效主义、登记对抗主义、动产交付公示主义等等特定的含义,尽一切手段正确处理各种内部的法律关系和外部的法律关系;要求综合运用制度物权法、政策物权法、普通物权法、担保物权法、用益物权法和技术物权法,并吸收古典物权法、微观物权法的特长,形成优势互补、兼收并蓄、主次分明、利益平衡之社会化、系统化、扁平化、格式化物权法体系,维护基本的经济制度和物权制度,维护各阶层有产者甚至于无产者的一切合法权益。
宏观物权法的基本条件应当如如下所示。
第一,必须是社会主义的系统物权法,而不是资本主义的或者封建主义的物权法。社会主义的不完整的物权法,也不是宏观物权法;资本主义的或者封建主义的纯私法,也不是宏观物权法。申言之,社会主义的系统物权法,编制上应当是内容非常全面的物权法典,而不是简单凑合的单行法。
第二,必须是物权主体与客体、权利与义务周全的系统物权法,而不是简单拼凑式物权法。物权法不是一般的财产权法,可以涵盖各种物权主体与客体、权利与义务,涵盖各种自然物与人造物、有形物与无形物,涵盖有金钱价值和无金钱价值的各种物,涵盖可流通物和限制流通物、禁止流通物,甚至于涵盖有产者和无产者,涵盖各种现实物权和未来物权、等级物权和同级物权等等。一般的财产权法,限于有形财产、有金钱价值的财产、可流通财产,限于有产者,等级物权也不清楚,甚至于连用益物权也不规定等等。显而易见,用一般财产权法的立法方式来进行物权立法,用简单的单行法来替代物权法典,用微观物权法的视角来对待宏观物权法,是达不到系统物权法的客观条件的。
第三,必须是全面深化的系统物权法。所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法都需要全面深化。
1.传统的所有制关系法,采取公有制、私有制“两分法”或者采取全民所有制、集体所有制、私有制“三分法”。物权法在“三分法”基础上加上了“其他人”,这主要是从所有权关系法和公益权关系法来定义的,实际上应当作为一种所有制对待。其他的所有制,如集合所有制,包括了混合所有制,统计法上是有的,而特别法和普通法包括物权法在内,并没有正式命名。
2.传统的所有权关系法,只讲所有权,不讲普通信托所有权和制度信托所有权。从中国当代物权法的规定中看,除了一般所有权以外,应当包含专属、专有、专控所有权,应当包含普通信托所有权和制度信托所有权。
3.传统的用益物权关系法,只讲用益物权,不讲普通信托用益物权和制度信托用益物权;从中国当代物权法的规定中看,除了一般用益物权以外,应当包含专有、专控用益物权,应当包含普通信托用益物权和制度信托用益物权。除了传统的对价的用益物权,应当包含享用型用益物权,如土地承包用益物权、划拨的建设用地使用权、自留地自留山用益物权等。中国当代物权法将传统的收益租赁权删除了太可惜,不动产和动产收益租赁权是典型的用益物权,具有特定的物权地位与价值,在整个物权社会中具有不可替代的作用。国际海域的用益物权关系法是新型的用益物权关系法,主要取决于国际用益物权关系法,其次是适用于国内用益物权关系法。
4.传统的担保物权关系法,只关注民事主体的债权债务法锁关系,不关注国家主体的债权债务法锁关系,仍然具有很大的局限性。如中国政府购买美国的国债,中国国际金融信托投资公司购买美国房地美、房利美房屋次级贷款公司的债券和股份,这些新型的担保物权关系法极其重要,应当是宏观物权法的特定对象,遗憾的是现在于《物权法》也没有这种规定。国有企业特定的担保物权关系法,从《企业国有资产法》中反映出来的,内容很丰富,法锁关系格外不同,遗憾的是现在于《物权法》也没有这种规定。
5.传统的其他物权关系法,只关注用益物权、担保物权这些主要的其他物权关系法,对于作用权关系法、利用权关系法和单一占有权关系法、单一使用权关系法或者占用权关系法则很少关注,因而是不全面的物权关系法。在各种物权法中,所有权具有特别重要的意义和普遍意义,这从理论上到实践上都是认同和证明了的。然而,某些所有权不与作用权关系法、利用权关系法吻合,就会失去一定的法律效力。如从宪法到土地管理法、物权法等几十部法律法规均众口铄金地赋予集体的土地所有权,但集体不能自由买卖土地,土地的用途受到法律的严格限制,缺乏了作用权关系法、利用权关系法的支持,实际上降低为用益物权,土地所有权的法律效力大为降低。许多机关团体和大部分事业单位,主要的其他物权关系法,是单一占有权关系法、单一使用权关系法或者占用权关系法,在一般民事主体中也大量存在这种其他物权关系法。如果是宏观物权法,应当包括所有的其他物权关系法在内。
第四,必须是正确理解公共利益保护主义、所有权保护主义、债权保护主义和登记生效主义、登记对抗主义、动产交付公示主义等等特定的含义,尽一切手段正确处理各种内部的法律关系和外部的法律关系。即使是西方国家,即使是私有化十分盛行的任何国家,即使是各种民法、物权法、财产权法没有这种规定,这种大宗旨、大原则、大规则、大理念和普世性物权价值观是铁定了不变的。西方国家也有明文规定,为了公共利益的需要而征收、征用单位、个人的财产,越是经济发达的国家越是如此。
第五,必须运用系统工程原理和一般均衡原理,对于国家、集体、集合、私人和其他人等全部的物权主体及其权利义务,对于全部的自然物、人造物和有形物、无形物建构的权利义务进行全面的规范与调整。整个宏观物权法体系,是极其庞大、极其复杂的物权法体系,光是利用一种法律体系和理论体系是远远不够的。各种物权主体与客体、权利与义务,除了适用于成文法的相关规定以外,尽其所有地利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法的一些切实可行的法则,弥补成文法的不足之处。
第六,必须是在扬弃微观物权法基础上得以扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的超大载体的当代物权法。微观物权法以及古典物权法,是在人类社会几千年来物权生活和物权法经验的结晶,宏观物权法和当代物权法就是在批判地继承微观物权法基础上进行全面的系统的革新鼎故,从而建设起宏观物权法的大厦。宏观物权法和微观物权法各有所爱、各有所长,各有特定的历史背景和适用范围。提倡宏观物权法,并不等于要全部废除微观物权法。
人类社会一定要扩展法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系,一定要利用超大载体的当代物权法平台,让所有的物权人各得其所,任何公权私化和私权公化的倾向都是万万不可取的。
二、基本特征
宏观物权法,一般应当具有以下几种“四化”的基本特征。
第一,物权法典化。
宏观物权法,应当从理论体系和物权法典化等几个方面来加以总结与辨别。
理论体系上,人类社会必须对宏观物权法进行纵横捭阖的深入研究,攻克一个又一个技术难关,从一个里程碑走向另一个里程碑。
有人认为中国21世纪制订的当代物权法是物权法典,是宏观物权法,这种说法是误解。其顶多是物权法典、宏观物权法的雏形。德国物权法长达552条,怎么没有过说它是物权法典,是宏观物权法?中国物权法总共247条(最后一条施行日期是虚条),怎么就称之为“物权法典”、“宏观物权法”?再说,德国物权法是19世纪研究的成果,专门规定私人物权的,单一性物权的条款都有这么多条款;而中国物权法是21世纪研究的成果,规定了国家、集体、私人和其他人的物权,架子有了,条款竟然比德国物权法少205条,容量上又达不到物权法典、宏观物权法的客观条件。
必须建立健全专门的物权法体系,实现物权法典化。物权法与财产权法是交叉性概念,各种物权法与各种财产权法相加就会形成一定规模的宏观物权法,这样做虽然简便,但物权法的特色会丧失许多。物权法是一种专门的财产权法,有金钱价值与无金钱价值、现实价值与未来价值的财产权都应囊括在里面。
第二,物权现代化。
物权理论、物权实践和物权立法现代化,是宏观物权法必不可少的三大因素。物权理论应当是高屋建瓴和高瞻远瞩的,物权实践应当是经验丰富和不断改进的,物权立法应当是系统化、法典化、现代化的。所谓物权现代化,至少在物权理论、物权实践和物权立法上应当是世界一流的。
第三,物权系统化。
物权系统化,应当是宏观物权法的本义,无须赘述。本文已经在宏观物权法的“基本概念”已经叙述了很多,可以结合起来一并思考。其中,系统工程原理和一般均衡原理,是促使物权理论、物权实践和物权立法系统化必不可少的思想内容。
第四,物权工具多样化。
物权工具多样化,系指普通、担保、制度、政策物权法和宏观、微观、技术物权法的各种法律工具都很齐全,而不仅仅指一两种物权工具。如中国当代物权法,普通或者担保物权法中往往夹杂着制度、政策物权法,有的还夹杂着宏观或微观、技术物权法。
◎〖微观物权法〗
一、基本概念
微观物权法,亦称非系统工程物权法,与宏观物权法或者当代系统物权法相对,与技术物权法相近。是在自然法、习惯法、道德法、逻辑法基础上,局域性形成法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的较小范围与特定种类的物权法。
一般而论,宏观物权法的效力优于微观物权法的效力,除非这两种物权法没有发生法律关系。正确认识、正确对待、正确处理两者之间的法律关系至关重要。因为现行的物权法内容不够全面,一些对内与对外的物权关系错综复杂,一些物权词汇晦涩难懂,所以不但需要理解宏观物权法的效力,还要理解微观物权法的效力。
1.思想观念上的微观物权法
思想观念上的微观物权法,只考量单一性的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系,将公法和私法、公物权与私物权绝然隔离。尽管有的物权法内容是宏观物权法的,同样选择运用微观物权法的思维方式来对待它们,故容易犯这种那种错误。
相对而言,微观物权法确实有一定的势力范围和在特定情势下可以派上用场。主要是在一些狭小的物权关系圈子里,所对应的是小型化、单一化、纯粹私有化和性质卑微化的有形物权或者无形物权,里面可能包含了一些最普通的自然法、习惯法、道德法、逻辑法因素,无需宏观物权法即制度物权法或政策物权法规范与调整。
思想观念上的微观物权法之所以容易犯这种那种错误,是因为他们孤立地、片面地静止地看待微观物权法,夸大微观物权法的作用,把微观物权法绝对化了。21世纪的物权法,应当是宏观物权法起主导作用的当代物权法,而当事人的思想观念和思维方式仍然停留地18至20世纪的传统物权法层面上,处处把微观物权法奉若神明,当作尚方宝剑,迟早是会犯错误的。
2.法律条款上的微观物权法
法律条款上的微观物权法,只考量民事主体的传统物权法,公共主体的特定物权主体并不过问,对于无产者这种潜在的物权主体更是不闻不问。其优点是可以将民事主体的传统物权法主题突出,一些具体内容可以做到细致性的程度,如传统的善意取得制度,对于有权占有(处分)、无权占有(处分)和善意取得、恶意取得等物权行为,能够做到细致性的程度,并与自然法、习惯法、道德法、逻辑法联系起来一并衡量。
传统物权法中的不动产相邻关系条款也相当的精细。如《瑞士民法典》第700条规定:“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内,或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内者,土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”《德国民法典》第7962条规定:“蜂群的所有人,在追踪之际,得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时,蜂群所有人,为捕获蜂群,得开启蜂房,取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形,所有人应赔偿所生的损害。”所有这些规定,至今在农业社会中仍然具有一定的适用范围。
诚然,法律条款上的微观物权法,也是有一定的局限性的。因为着重点在于农业社会的物权法,其只关注民事主体的法律关系和对外的物权关系(仅共有关系除外),故法律条款列举得再多,或者新增条款再多,仍然不能脱离微观物权法的圈子范畴。一遇到国事主体的法律关系和对外的物权关系,一碰到城市社会与工业社会的物权关系,根本上就束手无策了。
中国21世纪的当代物权法,确实有不少宏观物权法的内容,包括农业社会与工业社会、各种主体客体的内容。但微观物权法的内容几乎是微不足道的。
3.法律实践上的微观物权法
法律实践上的微观物权法,应当从适用范围和实用性上来统一考量。不能说宏观物权法优于微观物权法,或者说宏观物权法好、微观物权法差,就可以不分情理地完全抛弃微观物权法。
(1)什么情势下完全适用于微观物权法,就没有必要画蛇添足地将宏观物权法加进来、甚至于不分情理替代微观物权法;
(2)什么情势下完全适用于宏观物权法,就没有必要画蛇添足地将微观物权法加进来、甚至于不分情理替代宏观物权法;
(3)什么情势下部分适用于微观物权法、部分适用于宏观物权法,就应当确定以宏观物权法为主、以微观物权法为辅。譬如,民事主体中涉及到建设用地使用权之类的不动产物权,表面上是普通物权法或担保物权法的对象,这是微观物权法规范与调整的对象。但是,建设用地所有权是国家专有的,土地的规划、用途与物权变动、物权登记等,则由制度物权法或政策物权法规范与调整,这是宏观物权法规范与调整的对象。总体上,民事主体运用微观物权法即普通物权法或担保物权法,存在契约自由、意思自治主义的弹性空间;而宏观物权法即制度物权法或政策物权法,却是强制性的法律规定。关于物权的设立、变更、转移、消灭的一些法则和细则,宏观物权法是不具备的;关于土地管理法则和细则,微观物权法中是很少见的。因此,每当微观物权法与宏观物权法各有千秋、需要优势互补时,可以首先由微观物权法来正确处理一般性物权关系问题,然后由宏观物权法来正确处理特殊性物权关系问题,最后由宏观物权法来正确判定法律效力问题。
效力规则:一般而论,宏观物权法的效力优于微观物权法的效力,除非这两种物权法没有发生法律关系。
二、基本特征
微观物权法,一般应当具有以下几种“四化”的基本特征。
第一,物权法单纯化。
微观物权法立足于私法,基本上取材于传统的普通物权法,并将立法理念传递到传统的担保物权法,很多内容是基于农业社会式物权法并加以改良,遂形成近现代的微观物权法。
确切地说,微观物权法是大陆法系国家特有的物权法类型。英美法系国家规定的是普通法,即一般的财产权法,并没有专门规定“物权法”。社会主义国家一般会制订物权法,所有权、用益物权、使用权、担保物权法、地役权以及不动产、动产和抵押权、质权、留置权等概念,也沿用大陆法系传统物权法现成的概念。但是,社会主义国家制订的物权法,却在“私法”融入了大量“公法”的内容,甚至于公法的成分多于私法的成分。因此,社会主义国家物权法不属于微观物权法范畴,属于宏观物权法或者属于中观物权法的内容(视物权法的内容的饱满程度而定)。
微观物权法之单纯化,起因是多方面的。一则,微观物权法本身是传统物权法或古典物权法的代名词,起源于欧洲中世纪的古罗马法,一些农业社会的立法思想、物权概念和物权关系模式,自然而然地带到近现代大陆法系中来,一直沿袭着微观物权法之单纯化。二则,大陆法系国家与地区普通制订民法典化,而物权法是民法典其中的一个重要组成部分,格式化、模式化一旦形成,要彻底修改物权法内容,改微观物权法为宏观物权法是很不容易的。三则,资本主义世界一律崇尚私有制和私有化,统治阶级和资产阶级绝对不会轻易放弃利益集团既得的利益,而微观物权法是保护私有制和私有化的重要平台,一味地追求公权私化对于他们是很有利的。四则,微观物权法确实是典型的单纯化模式,从形式上到内容上都不过如此。仅以土地所有权私有化而论,人类社会已经经历了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会五个历史阶段,唯有资本主义社会之土地所有权私有化最严重,甚至低于奴隶社会、封建社会的土地所有权国有制水平。这种单纯化模式几乎是极度的单纯化模式,只有大陆法系国家是如此。同为资本主义国家,英美法系的土地制度采取的信托所有权制度,法律是不承认私人有真正的土地所有权。绝大多数社会主义国家实行的是土地所有权国有化,有极少数社会主义国家实行全民所有、集体所有两种土地所有制,也不存在单纯化模式。
第二,物权法细致化。
问题的另外一面,由于物权法单纯化,物权法内容与形式上没有宏观物权法的枝叶,可以一门心思地专门制订民事主体的微观物权法,使得物权法条款内容细致化。
以德国物权法为例,条款数目长达552条,从物的占有、占有关系、占有性质、侵占行为和自主占有、共同占有、辅助占有、间接占有和占有请求权谈起,接着是土地权利变更与登记、未登记权利的消灭、登记权利的无时效性,对所有权下定义,所有权的确认、保护、利用与限制。这里面就有许多细致化条款,如第906条“不可称量物的侵入”,第909条“邻地的开掘”,第910条“越界”,第911条“越界果实的自落”;第921条“经界设置物的共同使用”细致化规定是:“两块土地因中间空地、地埂、地角、沟渠、土墙、灌木篱、板壁或其他有利于此两块土地的使用的设置物而被相互分隔的,推定此两块土地的所有人有权共同使用此种设置物,外部标志指明设置物只属于邻人中的一人除外。”第950条“动产加工”细致化规定是:“(1)因对一项或数项材料进行加工或改造而制成一个新的动产的人,取得此新物的所有权,加工或改造的价值显著低于材料价值的除外。书写、素描、绘画、印刷、雕刻或类似的表面处理,也视为加工。(2)自新物所有权取得起,对材料取得的权利消灭。”
物权法细致化的一大特点是,能够将最原始的物法概念、基础法律关系规定得很透彻,以利于定分止争。阅读这种条款的时候,能够引人入胜,津津有味。
第三,物权关系圈子化。
微观物权法将物权关系圈子化,每个权利人和义务人均定格在私有制的圈子里不能自拔。理论上,所有制关系法是优于所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法的,但是,这里看不到所有制关系法。这就是微观物权法的通病。
我们不可否认微观物权法的用途,但物权关系圈子化肯定会有局限性。
第四,法律工具简约化。
微观物权法之法律工具简约化,使得局限于民事权利的保护和民事诉讼法范畴,与行政诉讼法无关,极个别特殊情势下与刑事诉讼法有关。如盗窃、诽谤等,主要取决于罗马法民、刑不分的影响。
◎〖普通物权法〗
一、基本概念
普通物权法,是一种规范所有权、用益物权等常规性物权的民事法律,一般不涉及到担保物权范畴,却可以穿插并补充相关的制度物权内容,籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性功能。在普通物权法中添加制度物权法的元素,是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义当代物权法的基本要求。主要内容是所有权关系法和用益物权关系法、他项普通物权关系法,但不排除所有制关系法;所有制关系法和不动产关系法是其中最显赫的关系法。
普通物权法是中国物权法三大主要内容之一,其主要特色是所有权中心论。其是以不动产或者动产所有权等自物权为中心和以用益物权、用益权等他物权为主要配角的最普通的物权法。广泛适用于各种民事主体之财产占有权、使用权、收益权或者处分权的发现、发生、设立、确认、保护、限制、规范、调整、变更、转移与消灭或者整合、融合以至于回归,从法律关系到法锁关系、合同关系、物权关系、信托关系、对世关系、排他关系、人事关系和社会关系等,均表现出很普通、很平常并且是适用范围最广泛的普通物权法体系。以上9大关系,可以为各种普通民事主体所接触,并影响到他们一生中的日常工作与生活。每个人在其一生中,总有意无意或多或少地与普通物权法打交道,周围总萦绕着各式各样的积极物权与消极物权,包括衣食住行的权利甚至于鸡毛蒜皮的物权在内,甚至于许多人去世若干年后仍然在享受着某种不动产与动产的物权。
普通物权法是普适化、层次化的基础物权法。制度信托式与非制度信托式物权、自物权与他物权,以及有物权与无物权、零物权与除物权、加物权与减物权、正物权与负物权和派生性物权等各种物权类型极其丰富多彩。专属物权、专有物权、专控物权和一般物权,是普通物权法中的四大等级物权。全民所有权、集体所有权、集合所有权、私人所有权和其他人所有权,是普通物权法中的五大等级或者类型物权。普通物权法中可分为所有权、用益物权、用益权、一般占有权和一般享用占有权等五大等级以上的类型物权,这还不包括信托式物权在内。占有权、使用权、收益权和处分权是各种普通物权人的物权指标。全民、集体、集合所有制中存在大量的制度信托式财产权,也是日常式制度信托式财产权。除此之外,普通物权法中存在大量的不同形式与风格的财产支配权、管领权、排他权、追及权以及共有权、专有权。
二、基本特征
普通物权法基本特征如下。
一是所有权中心论。亦称物权层次论。以不动产或者动产所有权为中心,与用益物权、用益权、使用权、占有权等他物权产生物权关系。一般而论,所有权在普通物权法中是占主导地位的自物权,其他的各种他物权是居于从属地位的小物权。所有权和其他的物权均可以设立制度信托物权或者普通信托物权,而制度信托所有权、一般信托所有权的权力仍然优于其他的非信托类和信托类物权。
现行的普通物权法主要是突出了所有权和用益物权两个层次。除此之外,还有用益权、单一使用权、享用权等第3至第5个层次。一般而论,物权层次越高则权利或者权力越大。但所有权中心论和物权层次论也不是完全绝对的。公共利益中心论是比所有权中心论更高档次的中心论,为了公共利益的需要,所有权人以及其他物权人应当为此作出让步甚至于牺牲权利。地役权是一种准公共利益的他物权,无论是涉公或者涉私的地役权,都可以对于所有权人的权利进行合理的侵入。
二是所有权关系论。无论是谋利类或者非谋利类物权关系,也无论是直接的或者间接的物权关系,当事人或多或少、或明或暗地与财产所有权产生这样那样的物权关系。其中,不动产所有权与其他物权的关系最为突出,所派生出的占有权、使用权、收益权、利用权、作用权花样繁多,有的不动产物权关系甚至于可以维持数十年至数百年之久。动产所有权一般需要在商品交易或者物权交易中发生物权关系。故不动产所有权基本上是一种开放性的主物权,不动产所有权则存在开放性、半开放性和隐匿性的不同特征。名义上,国家所有的土地所有权是完全封闭性的,即使如此,其土地使用权仍然是可以依法对社会开放。
三是财产权限制论。亦称所有权限制论。物权人行使财产权都要搭配一定的义务,或者对于物权当事人履行义务,或者对于国家、社会、公民履行义务。以履行义务的办法来限制财产权人,是一种兼具成文法和习惯法的行之有效的限制措施。其对应办法,就是权利越大义务也就越多。其中,对于所有权的限制是主要的限制对象。
财产权限制论是多层次、多角度、多方面的。遵纪守法和禁止滥用权利原则、公共利益优先原则、遵守公序良俗原则、诚实信用原则、相邻关系和谐原则、环境保护优先原则等行为规范化,是财产权限制论的基本要求。财产权限制与财产权保护是对立统一、相辅相成的,两者不可偏废。
四是财产权辨识论。普通物权法中的财产权类型很多,有的是变幻莫测,有的物权关系错综复杂。依据一定的物权法理仔细辨识财产权,厘清财产权设立、变更、转移、消灭的整个过程,以达到定分止争的目的,是必不可少的手段。
大致上,动产所有权的设立以动产交付为公示条件,需要登记的动产别当别论。不动产所有权或者他项物权的设立以不动产登记为准,但分为不动产登记生效主义和不动产登记对抗主义两种形式。前者是非登记不可、不登记就不具备法律效力的。后者不登记可以勉强凑合,但当事人不能对抗善意第三人的善意占有,取得不动产权利的法律效力很低。
辨识财产权的设立、变更、转移、消灭,实际上包括财产权的有形财产、无形财产、派生性财产权利与义务的确认、设立、保护、保持、限制、变更、融合、转移、转化、调整、整合、离合、增长、升格、消灭、消失或者复活、圆润、回溯、回旋、回报、排序、排他等法权状态的各种辨识方法,既要辨识权利,又要辨识义务,有很多的辨识方法与可比较的模式。
在合同法中,存在合同关系中心论的物权化方针;担保法、民法通则也有这种倾向,只是轻重程度不同而已。那么,普通物权法实行的是物权关系中心论的物权化方针,哪些需要保留、哪些不需要保留合同关系中心论,则有赖于普通物权法之财产权辨识论来进行重新定义。毕竟普通物权法是一种与众不同的财产权法,这里面有固化、半固化和非固化类型的财产权,有登记生效主义的财产权,有先天性和后天性的财产权,有计划经济和市场经济的财产权,还有不可变更、不可转移的财产权等等,这跟合同法中大众化、交易化、契约化之类的财产权是有本质区别的。
五是低级物权法。从法律效力层面上讲,普通物权法属于低级物权法品种,这主要是指其强制性手段和技术性措施不及担保物权法和制度物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后,普通物权法就自动地让位于担保物权法或者制度物权法。
如果普通物权法中的项目变更为担保物权法后,就由所有权中心论变成了担保物权中心论,原有的物权关系和法律关系基本或者全面改观。抵押权人、质权人、留置权人这些他物权人,可以在一定条件下行使优先受偿权、完全清偿权和对于债务人(所有权人)的财产占有控制权等项担保物权,实际上是以担保物权法取代了普通物权法。担保物权可以压制和取代普通物权,但普通物权不能压制和取代担保物权。由此可见,普通物权法是一种低级物权法。
如果普通物权法中的项目变更为制度物权法后,就由所有权中心论变成了公共利益物权中心论,原有的物权关系和法律关系全面改观。公共利益物权是比普通物权和担保物权更加优先的一类特种物权,其主要是依行政手段来行使的权利,经济手段是次要手段。最通行的是依公共利益需要征收或者征用单位、个人的财产,国家征税、行政性收费与罚款自不待说。通常情势下,公共利益物权人是以减弱、消灭或者没收普通物权人的财产,来达到行使公共利益权利的目的。因此上,制度物权法的强制性效力比普通物权法和担保物权法的强制性效力更强。由此可见,普通物权法仍然是一种低级物权法。
六是大众化的物权法。尽管普通物权是一种低级物权法,但其是面对各个单位与个人的,故具有大众化的物权法特征。所有权和用益物权等普通项目的物权是每个人必须具备的最基本的物权,甚至于无产者、往生者和未成年者也会有一定的普通物权。整个人类社会完全是个大众化物权化的大社会,无论他们感觉到或者没有知觉到自己是一个普通物权的主体,铁定了他们仍然是一个不折不扣的普通物权人。
尽管普通物权法是一种低级物权法,但其物权法理学的深奥程度丝毫也不比担保物权法、制度物权法的低。因其品种繁多且相当的错综复杂,日常应用的频率也相当高,这就促使许许多多的法律工作者、专家学者和一些爱心人士兴趣盎然地研讨其基础理论和应用技术。
现在我们得知,普通物权法中的一些基础理论和应用技术,为解答担保物权法和制度物权法中的一些疑难问题提供了很好的模式,获益匪浅。以设立担保物权而论,在成立担保物权关系之前必须弄清楚原有的普通物权关系,而且需要弄清不动产、动产、派生性不动产和派生性动产等项的物权关系的差别,否则就会变成盲人瞎马,变成了无效或者无功的担保物权关系。在普通物权之上设立制度物权同样是如此。只有在弄清楚原有的普通物权关系之后才能正确地设立公共利益物权,才能合理地征收、征用普通物权人的财产并合理地给予补偿。否则就会将好事办成坏事,从而损害了制度物权法的权威性和公信力。
普通物权法是每个国家物权法中必须具备的内容,否则就不能成其真正的物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法,形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色,并融合部分制度物权法的条款,使得当代物权法的整体法律效力得以加强,任何轻视中国当代物权法的作法是万万要不得的。
◎〖担保物权法〗
一、基本概念
担保物权法,是一种规范抵押权、质权、留置权等债权性物权的民事法律,一般是从普通物权中升华而成的限期实现的优先受偿权,也可以穿插并补充相关的制度物权内容,籍以增强物权法的系统性、强制性、实用性和专业性功能。在担保物权法中添加制度物权法的元素,是系统物权法、宏观物权法尤其是社会主义当代物权法的基本要求。抵押权关系法、质权关系法、留置权关系法和反担保物权关系法是其基本的担保物权法,但不排除所有制关系法;所有制关系法和不动产担保物权关系法、权利质权关系法和留置权关系法是其中最显赫的关系法。
担保物权,是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中所产生的专业性物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的,债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产,就所卖得的价款优先受偿。担保物权包括抵押权、质权、留置权等优先受偿权,或者还包括完全受偿权。
担保物权法加入中国物权法,形成了民商合一型的新式物权法,给予中国物权法增添了不少份量,同时利用担保物权法也对中国担保法的相关内容进行了补充修改,法律与法锁的针对性与实用性更强。
二、基本特征
担保物权法基本特征如下。
一是担保物权中心论。亦称优先受偿权强制论。担保物权一旦设立,所担保的标的物或者权利就进入债权人监控的视野,债务人或者第三人由财产所有权人变成了担保财产受信托物权人,债权人由他物权人初次变成了担保财产委任信托物权人、最后变成担保财产准处分权人以至担保财产所有权人。
担保物权中心论是一种反所有权中心论的新型物权法理模式,对于所有权而言是逆时针旋转的物权化方向。其中心任务是要妥善解决债权债务关系,而不是要解决自物权与他物权之间的物权关系。一般而论,留置权强于质权、抵押权,质权强于抵押权。其中,最高额抵押权强于一般抵押权,权利质权强于动产质权。
二是担保信托关系论。亦称所有权受限制论。担保物权之所以受到债权人青睐,并且为债务人所愿意接受,是因为在担保过程中形成了互为信托的新型财产权关系。原则上,债权人是担保财产的信托物权人、债务人是担保财产的信托义务人。具体情势下,在债权人已经占有担保财产的情势下,债权人要保证所占有控制的担保财产不毁损、灭失。如果没有约定,债权人既不能提前、也不能迟延实现担保物权,因为债务人有权抗辩债权人强迫还债或者无端占有担保财产。如果债务人未履行债务的,债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产,就所卖得的价款优先受偿,债务人得积极配合债权人清偿债务。
担保信托关系论是比合同关系论更具法律强制力的物权杠杆和经济杠杆理论。合同关系论是一种软约束力的方式,主要依赖于债务人自觉遵守合同条约,债权人对于债务人的财产没有占有控制权和优先受偿权,故合同违约、拖延债务的现象险象环生。担保信托关系论赋予债权人以对于所担保财产的占有控制权、优先受偿权等特种物权,可以责成债务人限期还债,债务人不能随意拖延履行债务的时间,更不敢逃避债务。
担保信托关系也是围绕财产所有权展开的,而债权人不能以取得担保财产所有权为先决条件。原则上,要么以金钱另外清偿债务,要么就拍卖、变卖担保财产清偿债务。无论是紧俏商品或者是滞销商品,以取得担保财产所有权为先决条件是不规范的信托关系。
三是担保财产法锁论。亦称债权锁定所有权论。担保财产法锁,是由债权人主持的债权与债务的法律锁链。这条法锁,可以从普通合同的主债权连接到担保合同的优先债权,可以锁定债权人的优先受偿权以及完全受偿权,直到完全解除法锁关系为止。
担保物权之所以能够发展成为较高层次的物权关系,首先是担保物权法锁关系起到了关键性的牵制作用,其次是担保物权信托关系起到了助推性的相互监督作用。法锁关系是基于确定债权人的权利和债务人的义务而成立,信托关系是基于防止法锁关系人滥用权利而设立,两者之间的物权化方针是有所区别却是异曲同工的。
担保物权法锁关系之所以优于普通物权法锁关系,是因为这种法锁关系能够控制人、财、物的三个方面,配套了标的物控制占有权与处置权、优先受偿权以及完全受偿权,所有这些权利是由担保物权法锁关系派生出来的。普通物权法锁关系就是普通合同法锁关系,在这里存在合同关系是个必不可少的前提条件。这种普通法锁关系只能控制财的一面,并且是软约束的一面。然而,担保物权法锁关系并非唯合同是举。留置权只认债权债务关系,不认是否有合同关系。如果质权、抵押权是由普通合同和普通法锁关系转化而成,并且在主债权合同中标示得很规范很清楚,或许也不一定需要重新签订质权合同或者抵押权合同。
四是优先受偿权论。亦称优先处置权论。担保物权之优先受偿权,指担保物权法专门为抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人度德量力的一种特殊化的物权。其立法目的,在于依托担保物权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系,建立健全巩固的担保债权保护主义和担保债权中心论的物权化与债权化模式,打破所有权保护主义和所有权中心论的普通物权格局,授予担保物权人对于担保标的物或者权利以一定的控制占有权与优先处分权,和就所得价款优先受偿的权利,从而确保担保物权之法律效力与法锁效力,充分保障债权人的合法权益。
优先受偿权,一般可分为以下几类:(1)内外有别的优先受偿权。内指有担保物权关系的优先受偿权人,外指无担保物权关系的优先受偿权人。优先受偿权主要是针对“外”的,对于非担保物权人自然有铁定的排斥性。如果针对“内”的,首先要确定留置权的优于质权的和抵押权的优先受偿权,权利质权的也可以优先于动产质权的优先受偿权,最高额抵押权也可以优先于一般抵押权的优先受偿权。另外,同是抵押权、质权或者留置权的,依法分别按照登记优先或者按照债权比例受偿。(2)可立可消的优先受偿权。担保物权法是建设性的财产权法,所规定的优先受偿权是个基本的套路,立消自由是其中的方法之一。债权人的目的无非是为了达到清偿债权的目的。
其实很多时候以所担保的财产来清偿债权债务是很麻烦和不经济的,光是拍卖中介费就是一笔不该付出的很大的费用。一些债务人咬紧牙关向别人借债来还债,并赎回自己的财产并撤销担保物权关系,以免于发生更大的损失。只要债务人提出合理的清偿债务的要求,债权人应当答应,法律是同情和支持的。实际上担保物权并不完全依赖于成文法,只要不违反法律规定和公平公正原则,适用一些习惯法也是可行的。
五是中级物权法。从法律效力层面上讲,普通物权法属于中级物权法品种,这主要是指其强制性手段和技术性措施不及制度物权法而优于普通物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后,普通物权法就自动地让位于担保物权法或者制度物权法。
如果普通物权法中的项目变更为抵押权,标的物所有权就由债权人和所有权人共同控制,原有的物权关系和法律关系基本或者全面改观。如果普通物权法或者担保物权法中的项目变更为质权,标的物所有权就由主要债权人占有控制,原有的物权关系和法律关系就全面改观。如果普通物权法或者担保物权法中的项目变更为留置权,标的物所有权就由主要债权人直接占有控制,原有的物权关系和法律关系就全面改观。普通物权法中的物权由高到低可能有5个档次,担保物权法中的物权由高到低可能有3个档次,但每个档次担保物权的法律效力或者约束力均优于每个档次普通物权的法律效力或者约束力。
如果担保物权法中的项目变更为制度物权法后,就由债物权中心论变成了公共利益物权中心论,原有的物权关系和法律关系全面改观。公共利益物权是比担保物权更加优先的一类特种物权,其主要是依行政手段来行使的权利,经济手段是次要手段。最通行的是依公共利益需要征收或者征用单位、个人的财产,国家征税、行政性收费与罚款自不待说。通常情势下,公共利益物权人是以减弱、消灭或者没收普通物权人的财产,来达到行使公共利益权利的目的。因此上,制度物权法的强制性效力比担保物权法的强制性效力更强。由此可见,担保物权法仍然是一种中级物权法。
六是交易领域的专业物权法。亦称小众化技术性物权法。担保物权法是指规范在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托加工等经济行为的专业物权法。此处的专业,包括担保法专业、物权法专业和当事人所从事的专业在内。这就要求当事人对于设立、变更、转移、消灭担保物权需要慎之又慎,需要科学、严谨和公平公正、恰如其分。
担保物权法与普通物权法还有一个很大的差别就是:担保物权法是小众化的专为有产者、交易领域的当事人度身定作的专业物权法,使得债权人不至于吃亏,使得债务人不至于占便宜。毫无疑问,如果没有事前的交易和事后的财产或者财产权担保,就不能成立担保物权法。普通物权法则不然,这是大众化的物权法,除了向有产者、交易领域的当事人度身定作的常规物权法以外,还尽可能地向无产者、非交易领域的当事人度身定作非常规物权法。如普通物权法规定了全民所有、集体所有的公共物权,这就兼顾了有产者和无产者的平等的权利。一些社会贫困人口、灾民、被征收财产者等弱势人员等,这些无产者和准无产者也能依照普通物权法享受一定的物权。
担保物权法是当代物权法中配套的内容,没有此类物权法介入就不能成其真正的当代物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法,形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色,并融合了部分制度物权法的条款,使得当代物权法的整体法律效力得以加强,可以说是锦上添花。
◎〖制度物权法〗
一、基本概念
制度物权法,亦称行政干预型物权法。指规范社会主义基本物权制度和主导普通物权关系、担保物权关系的物权法。旨在以系统工程原理和一般均衡原理来统筹兼顾国家、集体、集合(混合)、私人和其他人的物权关系或者法锁关系,籍以平衡国家专权专利和放权让利的利益关系,具有政府干预性、政策协调性、纵横捭阖性、主导督导性和多种强制性手段并存的特征。擅长运用多种强制性甚至于高压手段来保护国家、集体、单位和自然人的合法权益。因此,制度物权法是一种制度化、模式化、社会化、人性化、高端化和政策性、指令性、强制性、专项性、基本固定性的特种物权法。
广义的制度物权法,亦称主体制度物权法。指集中于行政法、行政经济法体系和刑法之中,由国家机关强制执行的社会主义基本物权制度,《物权法》等民商法中也有若干规定。其中,刑法的威慑力和强制力强于行政法、行政经济法等公法以及《物权法》等民法。这里面也可以分为宪法物权法学、行政法物权法学、行政经济法物权法学、经济法物权法学和民商法物权法学等几个门类。主体制度物权法是门类最齐全、意义更重大、法理学更独特、技术手段更刚强的特种物权法。
狭义的制度物权法,亦称杂交的民商事制度物权法。指在普通物权法和担保物权法的内容中所加入的制度物权法条款,用于规范国家管控物权和公民自由物权两大部分,重在明确物的归属和发挥物的效用,保护权利人的物权和理顺大小物权之间的物权关系。积极应对以国有经济为主体、多种经济形式并存的物权新格局,条分缕析地规范各种复杂的财产关系、物权关系、法锁关系、法律关系、信托关系、合同关系、排他关系和对世关系,重在防止权利滥用和公权私化。这里面也可以分为普通杂交物权法学和担保杂交物权法学两个门类。杂交的民商事制度物权法,有时候几乎没有严格意义的公法与私法之分。如国家的土地所有权与私人的土地使用权,这两者之间还有公法私法融合以及利益均沾的余地。
确切地说,私法是规范特定私有财产的微观物权法,公法是规范特定公有、共有和私有财产的宏观物权法。公法并不是纯粹的保护公共财产的,许多特定的公共财产可视之为私有财产的变相保护形式,甚至是更好的私有财产保护形式。土地、河流、海域、矿产资源等财产名义上是国家所有即全民所有的,名义上是由公法规定并与“私有财产”区别的,但这些自然资源所发挥的效用与红利最终由全民包括私人来分享。自然资源物权尤其是土地所有权自古以来具有公共性、公益性等基本特征,公权私化对于任何经济社会来说绝对不是一件好事,必须由制度物权法来规范与调整。
实际上,狭义的制度物权法是裁剪重复了广义的制度物权法的相关规定。只不过是,前者将后者中贴近民商事活动的相关物权法内容嫁接到这里来了,而后者是专业性、密集性、系统性的制度物权法。将全民所有、集体所有的财产权与私人所有、其他人所有的财产权一同列入专项物权法中,突出公有制经济的主导地位,突出社会主义基本物权制度物权法的特色,是社会主义物权制度的共同特点和基本要求。
尽管狭义的制度物权法可以变成为杂交的民商事制度物权法,而制度物权法的权威性、强制性、行政干预性等物权化方针是不能随意改变的。铁定了不能如普通物权法、担保物权法那样的实行契约自由、交换自由和流通自由,铁定了更不能将公共物权当作普通商品来交换。如土地所有权不能抵押、设定负担与转让,这就是严格区别特定物权与普通商品的一条防火墙、高压线。
西方国家的《物权法》没有专门涉及或者很少专门涉及到制度物权法,对于国家公有、集体共有的物权是个缺项(很多国家甚至于还否认集体这一特定物权主体的存在)。简单化、片面性地保护私人的物权,不利于以系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决一些复杂性的物权关系。西方国家也有一些物权法范式,关于私物权的法理学术已经达到一个相当高的水平。遗憾的是属于微观物权法理学派,故应用范围相当的狭窄,法律效力相当的粗浅,主要是受到立法体裁和法律内容所限制。
制度物权法的基本特征是:
一是制度物权决定论。亦称制度物权优先论。基于宏观物权法理学的基本原理与应用科学,基于系统工程原理和一般均衡原理,基于社会主义基本的物权制度,首先要面对的是,哪些是面对全社会的大宗物权和起决定性作用的特种物权。在制度物权和普通物权、担保物权并存的情势下,自然而然地决定了制度物权的主导和优先地位。物权对象不仅仅存在于经济社会和产权社会之中,更大程度上存在于自然界之中。有些产权是市场经济类型的,有些产权是计划经济类型的,还有一些产权既不是市场经济类型也不属于计划经济类型的,所有这些,要由制度物权法来决定。好比整个产权社会是个大蛋糕,哪些是不能切的,哪些是可以切的,哪些只能少切的,那些该谁享有的,所有这些一定要形成一定的物权制度,并且非得由制度物权作为首要的参考对象。
依据《立法法》的法律效力规则,上位法的效力优于下位法的效力,宪法的效力优于一切法律、法规、条例、条令和规章制度,行政法、行政经济法和刑法的效力优于民商法包括物权法的效力。那么,现行的《中华人民共和国物权法》中一些事关制度物权法的条款,对于任何单位与个人而言,必须无条件地执行,必须认识到制度物权决定普通物权和担保物权的执行效力问题。
实质上,每个国家的物权法完全是个等级制度等级森严的物权法。普通物权方面,从高到低有所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权等多个等级。其中,知识产权优于不动产和动产,不动产也一般优于动产。担保物权方面,从高到低有留置权、质权、抵押权等多个等级。其中,最高额抵押权一般优于一般抵押权,拟定动产集合抵押权一般优于散装抵押权,权利质权一般优于动产质权。另外同样地,知识产权优于不动产和动产,不动产也一般优于动产。制度物权的等级森严程度更高且更加复杂。概括来说,一般而论,国家所有的优于集体共有的、集合小共有的、私人所有的和其他人所有的物权,专属财产优于专有、专控和一般财产。各种物权体系和各种、各级物权均可以设立制度信托物权和一般信托物权。如此等等不一而足。
由此可见,确认制度物权的优先权和主导地位,一揽子谋划理顺各种物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系,由它预先决定普通物权和担保物权的法律地位,是完全正确的,并具有特别重要的意义。
二是制度物权关系论。亦称制度物权关系圈子论。整个经济社会和居民社会,是一个生生不息的物权化社会,每个人一辈子甚至于往生以后时时刻刻在过着这种那种的物权生活。包括有产者和无产者在内,自动或者被动地成为制度物权关系圈子中的一员,享受各种各样的物权生活,履行各种各样的物权义务。
整个社会是由制度物权和普通物权、担保物权构成的极其庞大的物权关系网络,大物权圈子套小物权圈子,小物权圈子套更小更多的物权圈子,一环套一环,一圈套一圈。担保物权是专门为特定的产权交易人度身定作的,故进入这种圈套的人不多,而且被套得很牢。普通物权是面向大众的,进入这种圈套的人较多,套牢程度不一。殊不知,制度物权是专门向全社会的人下套的,每个人都逃脱不了这种圈套,只不过是我们有时候没有意识到而已。
譬如物权法规定,城市土地归全民所有,农村土地归集体所有,这实际上是制度物权法的规定,还有其他一些规定。这种制度物权是最大的物权关系圈子,城市和乡村物权人都被套进去了,包括有产者和无产者全部套进去了,无论是意识到或者没有意识到,反正每个人毕生会有一定的物权关系圈子,反正每个人都有一份物权份额和一份物权义务。
三是制度物权系统论。亦称制度物权统筹安排论。物权立法的一大目标责任制之一,就是要运用系统工程原理和一般均衡原理来界定形形色色的物权,理顺各式各样的物权关系与法锁关系,既要把握好物的归属,又要把握好物的效用,又要恰当地平衡大物权人、中物权人和小物权人各方面的利益关系,平衡中长期利益关系与眼前利益关系。商品化尤其是市场化国家面临着多种经济成分、多种经济格局和物权格局,面临着各种各样的物权矛盾与经济纠纷。作为最重要的一部民商法—物权法,责无旁贷地担当起了物权矛盾与经济纠纷的调解器,运用独特的财产权法理学来高屋建瓴、提纲挈领地来迎刃而解。其中的法宝和尚方宝剑之一,就是“制度物权系统论”或则“制度物权统筹安排论”。
制度物权系统论有很多亮点:就物权的保护而言,既确定了主体化、一体化、定向化保护又确定了个别性保护,既确定了制度化、模式化保护又确定了可塑性保护,既确定了层次化、立体化保护又确定了单一性保护,既确定了圈子化、同质化保护又确定了特殊选择性保护,既确定了公益性、共益性保护又确定了自益性、私益性和无益性保护,既确定了固化性、半固化性保护又确定了灵活多样性保护,如此等等不一而足。单就建设用地、农用地和空闲地的地权制度而言,极度的国家专权和极度的国家放权,或者极端的计划经济和极端的市场经济,都是有害无益的,这就需要大量的物权法理方程式来解答,最重要的工具就是系统工程原理和一般均衡原理。
四是制度物权制式论。亦称制度物权法定模式论。(1)制度物权是由经济制度和物权制度决定的,不是由市场关系、商品关系和合同关系、债权关系决定的。很多大宗的、宏观的物权,均由制度物权法来定制,并且如出操一样的按照口令和套路来整齐划一的实行。(2)普通物权和担保物权都有规律可循,自然也有一定的规格与模式。这种模式基本上是意定的模式、较少法定的模式。然而,制度物权极少意定的模式、基本上是法定的模式。制度物权的主体、客体和物权关系、法锁关系一定,就成了板上钉钉的了。(3)普通物权和担保物权的实施,除了成文法的规定以外,在特定情势下也运用一些习惯法以及法官的自由裁量权。然而,制度物权必须以成文法为依据,基本上排斥了习惯法以及法官或者当事人的自由裁量权。(4)普通物权和担保物权的设立、保护、转移、变更、消灭与限制等,当遇到制度物权法定模式的干预时,必须依照制度物权法的模式来实行(或者规范、或者调整),当事人不能另搞一套。
我们已知,普通物权法之一般交易物要依据合同关系和物权关系来维系,一些比较严谨、比较复杂的特定物,一部分由制度物权法来规范与调整,一部分由担保物权法来规范与调整;担保物权法之一般交易物或者一般权利,或者依据合同关系、或者依据物权关系来维系,一些比较严谨、比较复杂的特定物,由制度物权法来规范与调整。申言之,普通物权法和担保物权法是契约自由或者基本契约自由的民商事物权法,但制度物权法基本不存在契约自由。因为,制度物权法的物权对象是成套成套的,基本上是指令性、指示性的,不能如普通商品、普通物权对象那样的随意交换,尤其是所有权性质是不能擅自改变的。
制度物权法主要是规范经济制度、市场制度、行业制度、自然资源制度、所有权制度,基本上是个国家法人制度。向上延伸至国家的基本政治制度和文化制度,向下延伸至环境保护制度、土地制度、资源制度、产权制度、物权制度等。每一种制度都有主流与分支制度,有时候是牵一发而动全钧。其中,最主要、最复杂的是土地物权制度。譬如,由中国法制出版社于2007年6月出版的《土地法律小全书》,收录了各种法律法规达220种。且近几年来有数十部新的土地制度法律出台。而土地的品种有3大部类、15大中类和168个分类。由此可见,各种制度物权都是成龙配套的,都是按照一定的套路来实施的。制度物权法所强调的是法律的严肃性、统一性与规范化,几乎没有讨价还价的余地。
五是高级物权法。亦称最优先型行政干预性质的物权法。从法律效力层面上讲,制度物权法属于高级物权法品种,这主要是指其强制性手段和技术性措施优于普通物权法和担保物权法。每当在普通物权法中变更为担保物权法或者制度物权法之后,普通物权法、担保物权法就自动地让位于制度物权法。制度物权法铁定了是主导型、指导型、督导型和决定型特殊物权法,这种物权地位和作用是民商事物权法所无法替代的。
中国在60多年来的法制化进程中,已经逐步完善了各种物权法律,形成了门类比较齐全的财产权和物权制度。尽管这些成建制、成体系的物权法一般未冠名为制度物权法,仅定义为宪法、行政法、行政经济法、经济法和具体的专门法,而实质上是制度物权法,或者是制度物权法与制度财产权法的结合体法。按照《立法法》的规定和以往的法律关系惯例,所有的制度物权法的法律效力均优于普通物权法、担保物权法。因为制度物权法是上位法,普通物权法、担保物权法是下位法,上位法对于下位法有排斥性、指导性、指示性、督导性和更正性效用。上位法的内容不一定要同下位法保持一致;而下位法的内容必须要同上位法保持一致,否则就会丧失法律效力。
在量变质变的条件下,普通物权法、担保物权法可以升格到制度物权法(主要是升格到刑事物权法),从而增强法律的强制力、执行力以及溯及力等效力。民事活动的诈骗犯是典型的案例。只要达到量刑的标准和受害者的起诉,就可以启动制度物权法的法律程序。同样是在量变质变的条件下,一般而论是不允许由制度物权法降格为普通物权法、担保物权法的,只能是向更高层次、更高法律效力的制度物权法方面改进。
制度物权法有三大显著特点。一是以行政干预或者司法干预为要点,适用手段有行政罚款、没收违法所得、责令改正、停业整顿、吊销营业执照等多种经济制裁方式。很多时候是几种限制与制裁方式同时并用。二是在适当的时候,财产权法和人身权法可以同时并用。除了相应的经济制裁方式以外,适用手段还有拘留、刑讯、限制居住、有期徒刑、无期徒刑、死刑和剥夺政治权利等人身权制裁法。三是民商事活动中的物权纠纷,由法院强制执行的,也是一种变相的适用制度物权法,或者是轻度的适用制度物权法。刑事附带民事责任的,也是由法院强制执行的,总体上也可以视之为适用制度物权法。
普通物权法、担保物权法的制裁方式比较单一,一般是就财产权论财产权,一般不涉及到人身权。民商事物权法主要手段是物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、修理请求权、重作请求权、更换请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权和要求道歉请求权,所有这些,相比制度物权法之下,都不是硬约束,全都是软约束。法律效力的总体水平不及制度物权法的效力水平。
六是宏观物权法。亦称行政干预型物权法。制度物权法是指规范单位、自然人在公事或者私事行动中各种行为的制度化物权法,是完全行政干预或者司法干预型物权法、成建制成庞大体系的物权法和向重大普通物权和重大担保物权渗透的高级物权法。宏观确定、宏观控制、宏观调节、宏观保护、宏观限制是制度物权法的精髓之一。
制度物权法是由国家机构的多部门分类主管和执法的,这本身需要一整套自律和他律的法律体系来维系。许多重要的自然资源、市场资源、人力资源和财产资源是大宗化、定向化、公益化、多样化、复杂化和系统化的,很多不动产物权关系是牵一发而动全钧,很多时候要由多部法律来协调处理、不能拘泥于一时一事和一法一律的。为了达到预期的立法目的和执法目标,必须以宏观物权法的立场观点和方法来正确对待,不能把大事化小、小事化了。
一部《中华人民共和国物权法》,所能容纳的内容是十分有限的,而人们以宏观物权法的物权哲学来深入解构这部十分重要的民法是很有必要的。
制度物权法是当代物权法中起关键作用的主干法,没有此类物权法介入就不能成其真正的当代物权法。中国物权法是最具代表性的当代物权法,形成了当代普通物权法和当代担保物权法并驾齐驱的特色,更加重要的是融合了部分制度物权法的条款,使得当代物权法的整体法律效力得以加强。其实,不光是社会主义国家需要制度物权法和宏观物权法,其他经济制度的国家也是如此。
那种孤立的、片面的、机械的、静止的看待当代物权法的人,有意无意地否定制度物权法、宏观物权法特殊价值和法律地位的人,注定了是错误的。
◎〖政策物权法〗
一、基本概念
政策物权法,亦称第二类制度物权法,是宏观物权法或者当代系统物权法的一种即时性、活跃性的特种物权法,与技术物权法有着亲缘关系,是当代物权法、宏观物权法必不可少的物权法类型之一。是在同类法律基础上构成的行政法、行政法规、部门法规和地方法规,针对地形成法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系的专门范围与特定种类的物权法。
其中,自然资源和不动产之类的政策物权法,大量弥补了制度物权法内容不足之处,在特定情势下进一步规范与调整特殊的物权关系起到了关键作用,并且很多时候对于整个国民经济和人们的物权生活举足轻重。
1.政策物权法属于第二类制度物权法
第一类制度物权法,系指关系国计民生、重大物权关系、关键性或公益性领域之类的特别法、专门法。(1)特别式制度物权法。如宪法规定的国家基本经济制度、自然资源归属制度与利用权制度、公有制与公共利益保护制度、发展经济与解决民生困难制度、按劳分配制度与其他分配制度等等,这是具有最高等级的制度物权法。(2)专门式制度物权法。如土地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、海域管理法、农村土地承包法、企业国有资产法等等。主要集中于自然资源归属制度与利用权制度、公有制与公共利益保护制度,是将宪法规定的同类项目进一步作出专门性、明确性规定,法律效力方面仅次于宪法规定的制度物权法。(3)特别强制式制度物权法。如国家税务征管法、地方税务征管法、行政处罚法、财产刑法、刑事诉讼法等。这种制度物权法方面完全排除契约自由、意思自治主义的民事规则,完全是强制性剥夺当事人或者违法犯罪分子的财产权,甚至于依法剥夺政治权利,限制人身权利。
第二类制度物权法,亦即政策物权法、政策法规、政策制度,是第一类制度物权法的辅助法与助理法,系指关系国计民生、重大物权关系、关键性或公益性领域之类的行政法、行政法规、部门法规和地方法规。主要集中于行政经济法,一般称之为宏观经济法,确切含义是宏观物权法。(1)特别式政策物权法。如基本农田保护政策制度、退耕还林政策制度、土地复垦政策制度、土地规划政策制度、四荒地开发利用政策制度、土地使用权划拨或有偿使用政策制度、不动产征收征用与经济补偿安置政策制度、国有建设用地使用权出让管理政策制度、宅基地分配使用政策制度、闲置土地处理办法、房地产宏观调控政策规定等等。每一种政策制度往往由多部行政法规、部门法规和地方法规来反复地规范与调整,容量多达200部以上。(2)一般式政策物权法。如土地登记规则、土地登记办法、土地登记资料公开查询办法、土地权属争议调查处理办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知、全国土地分类(试行)等。其中,全国土地分类(试行)既具有一般式政策物权法特点,又具有技术物权法特点。(3)特别强制式政策物权法。如土地监察暂行规定、土地违法案件处理办法、关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用的司法解释等。
其实,政策物权法与制度物权法是概念交叉性制度物权法。法律实体上,政策物权法同样延伸到土地管理法、城市房地产管理法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、海域管理法、农村土地承包法等行政经济法上来,只不过是行政经济法所占的比重很小而已。
2.政策物权法属于最现实性的当代物权法
政策物权法是最新版本号的制度物权法,属于最现实性的当代物权法。其有短促突击、拾遗补阙、边试边行、边行边试等灵活性特征,因而更新率高、废止率也高。
寓于宪法、法律的物权法是相对稳定的制度物权法和财产权法,一旦制定就不能轻易修改,更不能轻易废止。作为突击式的政策物权法,总是以解决当前的各种现实问题为己任。也常常与第一类制度物权法联袂,演绎各种关系国计民生、公共利益、重大物权关系调整的政策法规。根据各个时期的具体情况,根据需要和可能,颁布实施一些、更新一些特定的物权关系新政策,或者废止一些不合时宜的旧政策。
其中,关于土地政策的更新换代经过了多轮宏观调控。新中国60多年来,从土地改革的私有制到互助组、初级社、高级社的合有制,人民公社的公有制,再到统分结合的承包制,经历几种变态的土地所有制。在所有权关系法、用益物权关系法、使用权关系法、利用权关系法、作用权关系法和地役权关系等方面的修改次数更是不计其数。每一次不动产物权关系的宏观调控,对于全国人民的物权生活尤其是广大农民阶级的物权生活产生了很大的影响。在一定程度上,政策物权法起到了制度物权法力所不能及的效力。
3.政策物权法属于事业性的物权法
政策物权法不属于私法,属于公事公办的事业性物权法。公法的性质与制度物权法的性质是一致性的,但物权法方针略有不同。制度物权法提倡公共利益保护主义和国家利益中心论,在界定国有财产基础上再界定集体、私人和其他人的财产,基本格调是依法保护公共财产,附带保护集体、私人和其他人的财产。政策物权法提倡促进事业保护主义,并对于制度物权法的物权法方针进行微调,相对地平衡各利益阶层的物权关系。
如宪法等制度物权法规定了土地公有制和合理利用自然资源的大政方针,政策物权法同样保留了土地公有制的规定,跟着对于自然资源的利用权进行了微调,使得能够适当地集权与放权,国家、集体、私人和其他人都能够投资房地产业,各阶层的人士都有选择是否购买商品房的自由,同时承认房改房、集资房的存在价值,由地方政府负责建设解困房、安居房或者公寓房等。为了防止房地产业泡沫和过度利用土地,国家出台了一系列的基本农田保护政策、专地专用政策、闲置土地收回政策和房地产宏观调控,抑制了资本的过度扩张,
制度物权法中许多现实问题和一些敏感性问题,是通过政策物权法来微调的。如是否成立经济特区引进外资搞工业搞建设,国有土地是否可以对国人和外国人出租,土地使用权是否可以转让和如何转让,煤矿等矿业的整顿秩序等等,都是通过政策物权法来微调的。在纯粹市场经济条件下,全国所有的城市、农村土地和空闲地全部是免费使用的,宝贵的土地资源没有充分发挥出应有的经济价值,国家的土地所有权没有充分发挥出应有的物权价值。通过政策物权法来对于制度物权法进行微调,使得物尽其用,地尽其利,使得有限的自然资源充分发挥出应有的效能,推动了建材、建筑、房地产和钢铁、有色金属等行业的快速发展,财政收入有了很大的的保障,实践证明是利国利民的。
4.政策物权法属于渗透性强和更加丰富的宏观物权法
政策物权法是比制度物权法渗透性更强的宏观物权法。
行政法、行政经济法之类的制度物权法,一般是粗线条描述、抓大放小、留有余地的一类宏观物权法,重点规定要式物的权属关系,附带规定略式物的物权关系。所有这些重要规定和特别规定,相当规模地渗透到普通物权法和担保物权法中来,成为条文中的“文眼”、法律中的“法眼”。
政策物权法既有宏观物权法的内容,又有微观物权法或者技术物权法的内容,一般是细线条描述、大小皆有、不留有余地的一类宏观物权法并外加微观物权法,总体上仍归属于宏观物权法。所有这些重要规定、特别规定和一般规定,更大规模地渗透到普通物权法和担保物权法中来,成为条文中的“文眼”、法律中的“法眼”。
因为政策物权法的内容比制度物权法的内容更加丰富多彩,渗透到普通物权法和担保物权法中的内容就会更多。在普通物权法和担保物权法中,凡是制度物权法有的,政策物权法也有;凡是制度物权法没有的,政策物权法同样也有。由此可见,政策物权法是内容更加丰富的宏观物权法。
二、主要特征
政策物权法,一般应当具有以下几种“四性”的基本特征。
第一,浓厚的现实性。
政策物权法基本上是现制现行的一类现实性当代物权法。这种基本特征,其他各种特别法、普通法是不具备的,甚至于连非成文法之自然法、习惯法、道德法、逻辑法也是不具备的。
其他各种制度物权法和普通物权法、担保物权法以及其他的宏观物权法、微观物权法、技术物权法等往往是一成不变的,很少有频繁制订、频繁修改、频繁更新和频繁废止的;自然法、习惯法、道德法、逻辑法只不过是成文法之辅助法,在法无明文规定的情势下才利用到这些辅助法,他们要么是习惯成自然,要么是习习相传,要么是逻辑推理、道德教化的工具。其中,诚实信用、不损人利己之类的道德法,习习相传了几千年,可能是最长命的一类连非成文法。
第二,宏观的目的性。
政策物权法基本上是有特殊目的的宏观物权法。统治阶级为了统治的需要,对于关系到全国范围或者特定区域的新型物权关系进行有针对性、目的性统一规范与调整,目的在于最大限度地物尽其用、物尽其利,平衡各利益阶层的物权关系。
第三,平衡的广谱性。
政策物权法浑厚地广谱性地平衡法律关系与物权关系。首先是平衡政策物权法与制度物权法、宏观物权法与微观物权法的法律关系,其次是平衡政策物权法与普通物权法、担保物权法的法律关系,再就是平衡公益物权与共益物权、自益物权、他益物权的权利义务关系。所谓平衡是相对的,不平衡是容易发生的,绝对的平衡是非常难办的。故政策物权法的平衡机制是不断更新换代的。
第四,时效的阶段性。
政策物权法一般是短促突击式另类制度物权法,每个阶段的时效性可能是不一样的。对其效力的评估不能一概而论。其中一些时效性强的,很快就会上升到第一类制度物权法,直接变成了行政经济法之类的稳固性物权法。
制度物权法、宏观物权法和当代物权法具有的共性特征,政策物权法一般也是会有的,只有比较才有鉴别与优化组合。
◎〖技术物权法〗
一、基本概念
技术物权法,系指寓于微观物权法或者宏观物权法之中的有一定技术含量的物权法,一般是作为定量分析的制式物权法,很多情势下表现为数量物权法、目标责任制物权法、要式物权法,与略式物权法相对。所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和其他物权关系法均程度不同地存在一些技术物权法,科学性地解决法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系之技术要点的物权法。
整体而言,所有制关系法中存续技术物权法的内容是最丰富的,担保物权关系法中存续技术物权法的内容是适中的,所有权关系法、用益物权关系和其他普通物权关系法中存续技术物权法的内容是相对较少的。主要原因在于,所有制关系法基本上是强制性行政法、行政经济法和经济政策法规,对于当事人的行政责任、侵权责任和刑事责任等统一进行定量分析和技术处理,系统地全面地贯彻落实目标责任制物权法;担保物权关系法是比较成熟的一类民商法,虽然与其他民商法一样也有契约自由、意思自治主义之类的因素,但债权债务之法锁关系、优先受偿权或完全受偿权的额度是量化的,抵押权技术、质权技术、留置权技术和反担保物权技术等占据主导地位,亦具有半强制性的成分,只是强制性范围、成分、烈度小于或弱于所有制关系法而已;所有权关系法、用益物权关系和其他普通物权关系法大多数内容是弹性物权法,契约自由、意思自治主义占据主导地位,很多领域的很多方面流于习惯法、自然法,也有一些流于道德法、逻辑法,不确定性因素、难确定性因素相当多,法律的约束力呈不规则地分布,具有很多弹性空间,损害赔偿权请求权应当是普通物权法之技术物权法范畴,同样地可以讨价还价,具有一定的弹性空间。
技术物权法,可以分为物权技术物权法、科学技术物权法和综合技术物权法等门类。
物权技术物权法,是根据物权法理学来揭示物权运动的发展规律,在定性分析的同时适当地运用定量分析的技术原理,实施目标责任制物权法。
科学技术物权法,是根据自然科学、技术科学原理来精细地分解标的物及其物权的类型,从而形成标准化的技术物权法。
综合技术物权法,是综合利用物权技术物权法、科学技术物权法和其他种类的技术物权法,从而形成效力更全面的技术物权法。
技术物权法,还可以分为宏观技术物权法、微观技术物权法和传统合技术物权法、当代技术物权法等门类。
二、一般分类
1.所有制关系法之技术物权法
指在全国范围内以所有制关系法来统帅所有权关系法,制订出一些量化标准来具体实施的技术物权法。其物权化方针是公共利益保护主义和国家利益中心论,广泛适用于统一规范与调整全民、集体、集合、私有制和其他人所有制之间的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系,运用系统工程原理和一般均衡原理来平衡全社会各阶层的利益关系。
所有制关系法是一种宏观物权法,其技术物权法完全是一种宏观技术物权法。
宏观技术物权法是以所有制关系法为根据地,由制度物权法向普通物权法、担保物权法延伸,由所有制关系向所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和其他物权关系延伸,高屋建瓴地宏观调控各种物权关系法,平衡全社会各阶层的利益关系。
宏观技术物权法主要是要界定全局的、全部领域的的技术物权。全社会各种所有制、各个领域重大技术物权问题均由宏观技术物权法统一规范与调整。是宏观物权法、所有制关系法的基础条件,没有它就成了空中楼阁。所谓全部领域,系指一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域,系指全社会的生产、经营、交换、流通、分配、消费的全部领域。
实际上,所谓的公共利益保护主义和国家利益中心论,很大程度上是自然形成的,也是符合物权关系发展史上的客观规律的。即使是私有化的资本主义国家也要一律尊重这种客观规律。
国家法人的财产是涵盖一切领域、最大宗和数量最多、变态形式最复杂的一类超级巨大的财产包,同时又是最容易遭受侵占、哄抢、截留、私分、破坏和损失浪费的一类财产关系。况且,公共利益和国家利益是全体人民的核心利益,一旦遭受破坏,全社会的利益关系就会如雪崩式遭受破坏。因此,充分利用各种法治手段和技术手段来统一解决所有制关系法中的各种问题,始终是重中之重、关键作用之关键作用。
大致上可以划分为以下类型。
一是强制性程度最高、密集性最集中的技术物权法。
最典型的代表作是财产刑法、行政处罚法之量化法。财产刑法将犯罪行为、犯罪所得一一量化,与有期徒刑、无期徒刑和死刑、剥夺政治权利等全部进行技术处理,从而形成最高端的法律威慑力。行政处罚法将行政责任、侵权责任和刑事责任等统一进行定量分析和技术处理,其中的罚款额度是典型的技术物权法。
理论上,环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、建设项目环境保护管理条例等禁止类法律法规,应当是强制性程度最高、密集性最集中的技术物权法,并且是最典型的“科学技术物权法”,而实际应用中受地方保护主义影响,没有达到应有的强制性高度。
二是强制性程度高、密集性集中的技术物权法。
最典型的代表作是自然资源配置法、特定不动产归属法、国有财产保护五大禁止范围之量化法。矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、无线电频谱、国防资产、铁路、公路、电力设施、油气管道等设施、文物、野生动植物资源和国家机关支配和控制的财产、国有企事业单位管领和支配的财产等,集体支配的主要资源与财产等,从定性、定量两个方面来确定不动产所有权以及利用权、作用权、使用权归属。无线电频谱物权法,需要结合现代高新尖科学技术来保护专属于全民所有的财产权。
其中,国家法律保护的野生动植物资源名录和全国土地分类(试行),是最典型的技术物权法。
三是其他强制性或密集性的技术物权法。
最典型的代表作是寓于不动产管理法之不动产登记法,其物权化方针是不动产登记生效主义,并把这种强制性或密集性的技术物权法传递到普通物权法和担保物权法中去,形成联合技术物权法。
2.所有权关系法之技术物权法
是在制度、普通、担保等各种物权法中应用最广泛的技术物权法。其物权化方针是所有权保护主义和所有权中心论。因为只有所有权是自物权、龙头物权、最活跃和最有魅力的明星级物权,故其技术物权法也有同样的物权地位与作用。
一是制度物权法分布在所有权关系法之技术物权法。
这种技术物权法属于混合或综合技术物权法,部分地复制了所有制关系法中存续的技术物权法,关于技术物权法强制性或密集性的程度,原则上应当达成一致。总体上,是所有权关系法之技术物权法中强制性或密集性的程度最高的一类技术物权法。
由于所有制关系法是统帅、指导所有权关系法的特种法,故所有权关系法中难以避免地融入一些所有制关系法的内容,并将其技术物权法一并融入到所有权关系法之技术物权法中,增加了法定的强制性的技术物权法份量。
二是本身的所有权关系法之技术物权法。
技术物权法为物权确认法、物权保护法、物权利用法规范与调整提供法律依据。其中,损害赔偿请求权是定性分析与定量分析相结合的技术物权法。其中现代科学技术含量最高的,当属于“不可称量物”的技术物权法。
不动产登记生效法和不动产当地诉求法、动产交付生效法和动产纠纷发生地诉求法等普通物权法,为担保物权法和制度物权法提供了一定的保障。
遵纪守法原则、契约自由原则、诚实信用原则、公平公正原则、公序良俗原则、和睦相处原则、权利不得滥用原则等原则是技术物权法的精华,在普通物权法中适用范围最为广泛,亦为担保物权法和制度物权法提供了有力的保障。
三是延伸的所有权关系法之技术物权法。
民法中所谓的所有权关系法,系指所有权之间的关系法、债权与所有权之间的关系法、用益物权或者其他普通物权与所有权之间的关系法。因此,广义的或者说延伸的所有权关系法之技术物权法,就包括了担保物权关系法之技术物权法、用益物权关系法之技术物权法、其他他项物权关系法之技术物权法。
4.担保物权关系法之技术物权法
亦称之为债权关系法之技术物权法、法锁关系法之技术物权法。其物权化方针是担保债权保护主义、债权中心论、优先受偿权论或完全受偿权论和所有权限制论,是反所有权保护主义和反所有权中心论的另类技术物权法。
但担保物权关系法并不一概排斥普通物权法中的所有权关系法、用益物权关系法。毕竟其是从普通物权法中脱胎换骨升华而构成的,不能完全排除所有权和部分用益物权的物权地位与作用。
其主要集中于担保物权设立、变更、行使、实现、消灭的整个过程,优先受偿权或完全受偿权、反担保物权、人保与物保的关系、债权人与债务人双方的信托关系、限期实现抵押权、质权、留置权等,有着不同性质的技术物权法含量。
与普通物权法相同的是,此类技术物权法也会部分地移植所有制关系法、制度物权法中的技术物权法内容,增强其活力和强制性成分。
5.用益物权关系法之技术物权法
是寄托在所有权关系法之技术物权法基础上的辅助技术物权法,很少是独立自主的技术物权法。因为受所有权保护主义和所有权中心论制约,甚至于受担保债权保护主义、债权中心论、优先受偿权论或完全受偿权论制约,其品种数量是相当少的。
除了与所有权关系法之技术物权法大量关联以外,其主要集中于建设用地使用权法、承包地使用与流转法、地役权法、房地一致法、收益租赁权之“买卖不破租赁法”等技术物权法。在土地公有制条件下,用益物权关系法之技术物权法的应用范围得以扩大。
弹性物权法,是普通物权法中数量最多的“反技术物权法”。
相关法律:物权法相关条款
字数:41032字
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